El Derecho

URBANISMO

El agua y el desarrollo urbanístico: la suficiencia de recursos hídricos

Por Francisco José Sospedra Navas

Magistrado Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

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I. INTRODUCCIÓN: DELIMITACIÓN DEL ESTUDIO

Afirmar que no se puede edificar si no hay agua parece una obviedad y difícilmente puede discreparse de tal aserto.

Probablemente, éste es el motivo por el que el legislador urbanístico español no se había planteado hasta hace poco tiempo regular específicamente algo tan evidente. Tan solo encontramos una regulación genérica en la Ley del Suelo de 1956 y en el Reglamento de Planeamiento de 1978, normas éstas de las que se derivaba que no había ninguna posibilidad de crear suelo urbanizable sin un plan general que trazara las redes de abastecimiento de agua y alcantarillado, ni de aprobación de un plan parcial que no definiera sus características ( cfr. art. 53 del Reglamento de Planeamiento de 1978).

La evolución posterior, fáctica y jurídica, hizo necesario replantear la política legislativa en relación al binomio suficiencia de agua-planeamiento urbanístico.

Como hitos normativos destacados, debemos citar la singular importancia que ha adquirido esta materia en el Derecho Comunitario Europeo, especialmente tras la aprobación e integración parcial en nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, la denominada Directiva Marco del Agua, según la cual el Derecho de Aguas español se ha de enfocar conforme a modelos de gestión sostenible.

Desde el punto de vista fáctico, el desarrollo urbanístico exacerbado y, si se quiere, la tendencia hacia usos de suelo poco racionales en función de las disponibilidades de agua, con el consiguiente incremento en la demanda de nuevos recursos hídricos, incluso en aquellos ámbitos territoriales donde las situaciones de carencia son manifiestas, ha hecho necesario poner coto a tales tendencias, reconduciendo el desarrollo urbanístico a los recursos disponibles.

La gravedad de la situación que se había generado como consecuencia del desarrollo urbanístico a todas luces excesivo determinó que en el año 2008 la Comisión Europea tuviera que pedir a España información sobre más de 250 urbanizaciones proyectadas o en fase de construcción que en principio no disponían de recursos hídricos suficientes; dichos proyectos, ubicados en Andalucía, Castilla-La Mancha, Murcia y la Comunidad Valenciana, contaban no obstante con permiso de construcción pese a no haber recibido el visto bueno de las respectivas confederaciones hidrográficas.

Las conclusiones recogidas en la Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de marzo de 2009, sobre el impacto de la urbanización extensiva en España en los derechos individuales de los ciudadanos europeos, el medio ambiente y la aplicación del Derecho comunitario, con fundamento en dichas peticiones ( Diario de la Unión Europea de 6 de mayo de 2010) ponen de manifiesto la dimensión del problema. Así, la conclusión 21 de la citada Resolución considera que "no se ha acotado en la legislación urbanística en vigor, ni por las autoridades competentes, la definición de "interés general", amparándose en este concepto la aprobación de proyectos insostenibles, desde un punto de vista medioambiental, obviándose en algunos casos evaluaciones de impacto medioambiental e informes de la correspondiente Confederación Hidrográfica con carácter negativo", a la vez que la conclusión 3 considera que "las autoridades regionales competentes ... deben detener y anular todos los desarrollos urbanísticos en curso que no han respetado o aplicado los criterios establecidos por el Derecho comunitario, principalmente por lo que se refiere a la adjudicación de contratos urbanísticos y al cumplimiento de las disposiciones en materia de agua y medio ambiente".

Todas estas vicisitudes han determinado una orientación de la política legislativa hacia una progresiva relevancia de la sostenibilidad medioambiental en el planeamiento urbanístico, que juega como requisito intrínseco de la aprobación de los planes, a la vez que suponen un límite en el ejercicio de la discrecionalidad del planificador.

La evolución legislativa en esta materia patentiza que los requisitos de suficiencia y disponibilidad de agua se integran como condiciones esenciales para autorizar la aprobación de planes y actos de desarrollo urbanístico que supongan nuevas demandas de recursos hídricos. Así, en el ámbito de la legislación estatal básica, fue la Ley de Aguas la primera que vinculó la suficiencia y disponibilidad del agua con el planeamiento urbanístico, introduciendo la participación de la Administración Hidráulica en la tramitación de los planes urbanísticos y territoriales mediante la emisión del oportuno informe previo del correspondiente Organismo de Cuenca. Sin embargo, fue la redacción del art. 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 por la Ley 11/2005, de 22 de junio, la que modificó sustancialmente el modelo de control de discrecionalidad del planificador, al preceptuar que la falta de emisión de informe previo por la Confederación Hidrográfica tendría sentido desfavorable, lo que en la práctica se traduce en la necesaria intervención de la Administración Hidráulica.

En la misma línea, la Ley del Suelo de 2007 establecía que en la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, debía recabarse el informe "de la Administración hidráulica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico". Además disponía que los informes mencionados en dicho precepto "serán determinantes de la memoria ambiental" del plan emitida en el marco del proceso de evaluación estratégica. Esta función determinante implica que la memoria ambiental sólo puede disentir de esos informes de forma expresa y motivada. Dicha prescripción se ha trasladado literalmente al vigente artículo 15.3 de la Ley 2/2008, del Suelo.

En este comentario examinaremos las cuestiones derivadas del binomio agua-desarrollo urbanístico, centrándonos fundamentalmente en la cuestión que plantea mayor conflictividad en la práctica, cual es la del papel que juegan los informes de la Administración Hidráulica en la aprobación de los instrumentos de desarrollo urbanístico, definidos éstos como los actos y planes de los que se derivan nuevas necesidades de recursos hídricos.

II. EL AGUA COMO ELEMENTO DE GESTIÓN SOSTENIBLE EN EL DESARROLLO URBANÍSTICO

El agua y suelo son elementos que se condicionan recíprocamente, de lo que se deriva que en la problemática sectorial del planeamiento urbanístico tenga una especial relevancia la cuestión del agua, que constituye un aspecto inserto de forma inescindible en el modelo de ordenación integral del suelo.

El sector agua se proyecta en varios aspectos del proceso de urbanización que, de forma no exhaustiva, pueden sintetizarse en los siguientes puntos: 1) en primer lugar, cuando se trata de transformar suelo no urbanizable en suelo urbanizable, o cuando se acometen desarrollos en suelo urbano o urbanizable que requieren de nuevas necesidades recursos hídricos, ha de garantizarse el suministro de agua, la evacuación de aguas residuales y preservación del entorno, tanto hídrico, como no hídrico pero dependiente del agua; en definitiva, la planificación urbanística ha de tomar en consideración de forma plena el ciclo hidrológico; 2) en segundo lugar, la intervención en suelo no urbanizable tiene objetivos de otra índole pero en realidad no estamos ante una diferencia sustancial en la proyección del sector agua en el planeamiento; 3) en tercer lugar, la potestad de planeamiento está condicionada por los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía; y 4) finalmente, juega un papel fundamental la previsión de inundaciones como elemento de ordenación del territorio.

Ello supone que el ejercicio de la potestad de planeamiento se ve condicionada por la normativa sectorial del agua, donde incide de forma destacada la competencia estatal en la materia, como ya indicara la STC 227/1998, de 22 de enero, de tal manera que, aún siendo el urbanismo y la ordenación del territorio una competencia atribuida a la Comunidad Autónoma, resulta imprescindible que exista una coordinación entre planificación hidrológica y urbanística, lo que exige fórmulas procedimentales y de intervención que permitan armonizar el ejercicio de las respectivas competencias evitándose el desplazamiento o menoscabo de las ajenas. De conformidad con esta distribución de competencias, y en la medida que el desarrollo urbanístico necesite de un incremento de caudal de agua para satisfacer la nueva demanda, parece clara la competencia del Estado, en virtud del título competencial del artículo 149.1.22 de la Constitución, para establecer la exigencia, antes de la aprobación de un Plan urbanístico que comporte el incremento de la demanda de recursos hídricos, de un informe preceptivo de la correspondiente Confederación Hidrográfica, ello siempre que el origen del agua proceda de cuencas extracomunitarias.

Precisamente, una de esas técnicas de coordinación entre las competencias referidas es el informe previo a que refiere el artículo 25.4 de la Ley de Aguas, redactado en su redacción vigente por la Disposición Final Primera de la Ley 11/2005, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, el cual será objeto de análisis en este estudio.

El informe previsto en dicho artículo 25.4 debe ser emitido por las Confederaciones Hidrográficas en la tramitación de los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía. Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hidráulicos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer demandas.

Seguidamente, analizaremos el informe prevenido en este precepto cuando se trata de actos o planes que comportan nuevas demandas de recursos hídricos como supuesto que está presentándose con mayor conflictividad en la práctica.

III. LAS NUEVAS NECESIDADES DE AGUA Y EL INFORME DE LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA

Como se ha venido indicando, el binomio agua-plan urbanístico alcanza un punto de inflexión destacado con la nueva redacción del art. 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 por la Ley 11/2005, de 22 de junio, la cual prevé la participación de la Administración Hidráulica en la tramitación de los planes urbanísticos y territoriales mediante la emisión del oportuno informe previo del correspondiente Organismo de Cuenca, dando sentido desfavorable a la falta de emisión del informe.

Dicha interconexión se reafirma con la regulación del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, cuyo art. 15 regula la evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano, estableciendo su apartado 3.° que habrá de recabarse el informe de la Administración Hidráulica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico, además de los pertinentes informes en materia costera y viaria.

En la práctica, se vienen produciendo un considerable número de conflictos en vía jurisdiccional a propósito de la intervención de las Confederaciones Hidrográficas y en relación al alcance del informe previo que deben emitir, lo cual nos lleva a analizar la naturaleza de dicho informe previo y su proyección procesal.

1. LA NATURALEZA DEL INFORME

En cuanto a la naturaleza del informe que debe evacuarse por la Confederación Hidrográfica, se ha de analizar, por una parte, si se trata de un informe preceptivo o facultativo, así como si es o no vinculante.

A) SOBRE EL CARÁCTER PRECEPTIVO DEL INFORME

Parece pacífico que el informe previsto en el art. 25.4 de la Ley de Aguas es un informe de carácter preceptivo, siempre que se den los supuestos de hecho prevenidos en el precepto.

Si bien la regla general es que los informes son facultativos y no vinculantes, salvo disposición expresa en contrario, conforme a lo dispuesto en los artículos 82 y 83 de la Ley 30/92, en el caso concreto del informe previo del Organismo de Cuenca exigido por el artículo 25.4 de la Ley de Aguas, del tenor literal del precepto se denota que dicho informe es preceptivo cuando concurran los siguientes requisitos: a) que se vaya a aprobar un "acto" o un "plan" por una Comunidad Autónoma o por una Entidad Local; y b) Que ese acto o plan comporte "nuevas demandas de recursos hídricos".

Así, la aprobación definitiva de todo Plan urbanístico del que se deriven nuevas demandas de recursos hídricos, esto es, que implique un incremento del consumo de agua, requiere un informe previo de la correspondiente Confederación Hidrográfica.

Por tanto, este supuesto de hecho es el que delimita el carácter preceptivo del informe, concretado en que la actuación comporte nuevas demandas de recursos hídricos, de tal manera que quedan fuera del ámbito del precepto aquellos supuestos en que no se produce tal incremento de la demanda. En este sentido, se han pronunciado diferentes Tribunales en relación a impugnaciones de actos y planes modificativos que no comportan realmente un incremento del consumo de agua, pudiendo citarse la STSJ Comunidad Valenciana, Sección 1ª, de 30 de noviembre de 2009 (Recurso 627/2007), que desestima el recurso en relación a la aprobación de un plan por cuanto no había nuevas demandas de recursos hídricos, ya que el Plan impugnado sólo afectaba a la apertura de viales, sustitución de su ubicación, modificación de la franja de ajardinamiento, modificación de alineaciones y ordenación interior de las manzanas, sin aumento de la edificabilidad; la STSJ Comunidad Valenciana, Sección 1ª, de 5 de julio de 2010 (Recurso 126/2008) en relación a la aprobación de un Plan Parcial donde el número máximo de viviendas era de 751, pero que tenía previstas hasta 781 en la Homologación del Suelo Urbanizable aprobada anteriormente en relación a ese mismo Sector, por lo que no había incremento de la demanda; o la STSJ Cantabria, Sección 1ª, de 16 de Septiembre del 2010 ( Recurso 65/2007) en relación a la aprobación de un instrumento donde no había ni aumento de edificabilidad ni implantación de nuevos usos.

No obstante, cabría matizar que el hecho de que el nuevo instrumento modifique uno anterior sin incremento de edificabilidad ni nuevos usos no supone en todo caso la exclusión del informe previo, puesto que, según el art. 25.4 de la Ley de Aguas, lo determinante es que se produzcan "nuevas demandas de recursos hídricos", no necesariamente limitadas a un ámbito de actuación determinado, de tal manera que parece colegirse que si no existe informe previo sobre la suficiencia de recursos hídricos en el planeamiento anterior o si se ha producido un cambio de circunstancias por el cual la actuación urbanística en cuestión implica realmente un incremento del consumo de agua, requerirá de informe previo de la Confederación, al margen de que previamente hubiera sido ya informado. En este caso, se incluirían los supuestos en que han sobrevenido incrementos de consumo de agua por concesión de nuevos usos, e incluso la hipótesis de disminución de recursos hídricos disponibles, pues si bien el instrumento en cuestión no incrementaría la edificabilidad ni modificaría los usos previstos anteriormente, sí que comportaría una nueva demanda de recursos hídricos, lo que haría necesario el pronunciamiento de la Confederación sobre si existen o no recursos hídricos suficientes para llevar a cabo la actuación.

B) SOBRE EL CARÁCTER VINCULANTE DEL INFORME

Mayor controversia ha suscitado la cuestión relativa al carácter vinculante o no del informe previo emitido por la Confederación Hidrográfica en el marco del art. 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas.

Las opiniones doctrinales oscilan entre quienes defienden el carácter no vinculante de acuerdo con el art. 83.1 de la Ley 30/1992, en tanto que otras posturas se decantan por el carácter vinculante del informe con base en la disposición adicional segunda de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, del contrato de concesión de obras públicas.

La cuestión fue analizada exhaustivamente en el Auto del TSJ Comunidad Valenciana de fecha 15 de enero de 2007 (Ponente Sr. Narbón Lainez), que se decantó por el carácter no vinculante del informe, con el argumento principal de que el carácter vinculante no viene recogido en ningún precepto, descartando a la vez la aplicación de la Ley 13/2003, puesto que la misma está dirigida a regular exclusivamente el contrato de concesión de obras públicas como nuevo contrato administrativo típico, por lo que tal regulación sólo puede referirse al ejercicio de competencias estatales en materia de obras públicas y no al ejercicio de cualquier competencia estatal como es, en el caso que nos ocupa, la competencia en materia de dominio público hidráulico de cuencas intercomunitarias.

Con posterioridad a dicho pronunciamiento, tanto la Ley del Suelo de 2007 como el Texto Refundido de 2008, catalogaron los informes de la Administración Hidráulica como "determinantes" para el contenido de la memoria ambiental, lo cual plantea una hipótesis cercana al valor vinculante de los informes, esto es, su carácter "determinante" o "materialmente vinculante".

En esta línea se ubican los pronunciamientos del Tribunal Supremo en la materia, los cuales, si bien en su mayor parte se han realizado en sede de admisibilidad del recurso o en medidas cautelares, contienen un esbozo lo suficientemente detallado que permite pronosticar su postura en este sentido.

En primer lugar, y desde el punto de vista de la proyección procesal del informe previo de la Confederación Hidrográfica, el Tribunal Supremo viene considerando el informe desfavorable del organismo de cuenca como un instrumento que se integra dentro de la apariencia de buen derecho de la pretensión cautelar ( por todas, STS de 8 de octubre de 2010 (Rec. 4073/2009)), lo cual le dota de una eficacia singular.

En segundo lugar, y según se infiere del conjunto de pronunciamientos que el Tribunal Supremo ha venido realizando en la materia, el informe previo de la Administración Hidráulica se erige como una base informativa decisiva para que el planeamiento urbanístico pueda acreditar la garantía del suministro de agua en los nuevos desarrollos, por lo que puede decirse que el informe es en cierto modo "materialmente vinculante", aunque formal y jurídicamente no lo sea, sobre todo si se trata de un informe expreso e implica la inviabilidad material de la actuación urbanística.

Examinaremos con más detalle el supuesto singular de falta de informe previo y los casos y condiciones para que el planificador pueda separarse del informe emitido por la Administración Hidráulica.

a) LA FALTA DE INFORME Y SUS EFECTOS

Para analizar la eficacia del informe, un primer punto de interés gira alrededor de los supuestos en que no se emite informe por parte de la Confederación Hidrográfica.

Este supuesto de hecho está contemplado en el artículo 25.4 de la Ley de Aguas cuando establece, en su párrafo tercero, que el informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.

Por tanto, estaríamos ante un supuesto de silencio negativo, cualitativamente distinto del supuesto en que hay informe expreso negativo sobre la disponibilidad de recursos hídricos. Al supuesto de falta de informe se había referido el Auto de fecha 15 de enero de 2007, del TSJ de la Comunidad Valenciana, apuntando con toda lógica hacia una eficacia limitada del informe desfavorable vía silencio administrativo negativo, con el argumento de que se hacía difícil admitir que una Administración, en este caso el Estado, pueda limitar las competencias de una Comunidad Autónoma o Municipio con base en el "silencio administrativo negativo", pues para restringir el ejercicio de una competencia es necesario exponer de forma clara y precisa en qué modo y manera la actuación de una Administración limita o cercena las competencias de otra Administración.

No obstante, la aplicación de dicho criterio no aparece siempre justificado con tal nitidez en la práctica, puesto que se dan problemas de descoordinación entre las diferentes Administraciones Públicas implicadas, ampliamente descritos en el informe del Defensor del Pueblo sobre "Agua y Ordenación del Territorio" ( 2009, en especial punto 1.1.2), y puestas de manifiesto en alguna resolución como la STSJ Comunidad Valenciana, Sección 1ª, 30 de junio de 2010 (Recurso 127/2008), en un expediente donde la solicitud del informe a la Confederación se realizaba en un escrito referido a ochenta actuaciones distintas, sin ningún tipo de antecedente.

Precisamente, en esta falta de coordinación subyace la práctica extendida de aprobar los actos y planes sin haberse emitido el informe preceptivo, pero supeditados al cumplimiento del requisito del informe del Organismo de Cuenca, lo cual ha dado lugar a diferentes pronunciamientos del Tribunal Supremo ( entre otras, SSTS 25 de febrero de 2009 (recurso de casación nº 872 / 2008), de 30 de marzo de 2009 (recurso de casación nº 790 /2008), y de 6 de julio de 2009 (recurso de casación nº 658 / 2008 ) que, casando distintas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que habían inadmitido el recurso, afirman que se trata de un acto de aprobación definitiva, y por ello impugnable, y que esta práctica de la supeditación de la aprobación presenta un importante elemento de indefinición e incertidumbre.

Este criterio jurisprudencial refuerza el carácter preceptivo del informe, apreciándose asimismo el carácter determinante del mismo, incluso en los supuestos de no haberse emitido, afirmándose en la STS, Sección 5ª, 30 de marzo de 2009 (Rec. 790/2008, Ponente Sr. Calvo Rojas) que "la ausencia del informe de la Confederación Hidrográfica constituye un indicio a favor de quien sostiene la ilegalidad del acuerdo impugnado".

b) LA OPCIÓN DE SEPARACIÓN DEL PLANIFICADOR

Aún aceptando el valor determinante del informe previo de la Confederación, por cuanto que la viabilidad de la ordenación urbana depende, como aspecto esencial, de la disponibilidad de agua, no puede aceptarse sin más que en todos los supuestos de informe desfavorable de la Confederación haya de denegarse la aprobación de la actuación urbanística.

En este punto, y si bien la sumisión de la actuación a informe previo supone una considerable reducción de la discrecionalidad del planificador, no puede exacerbarse la eficacia del informe previo al punto que la discrecionalidad resulte totalmente eliminada en este aspecto, pudiendo separarse el planificador del informe si justifica y demuestra la posibilidad de un adecuado suministro de agua.

Tal conclusión viene avalada por el sentido del art. 15.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, el cual permite disentir de los informes, entre ellos el de suficiencia de recursos hídricos, en la memoria ambiental de forma expresamente motivada, lo cual parece que puede trasladarse al supuesto de aprobación del planeamiento con informe desfavorable de la Confederación. La rigidez con que deben examinarse los motivos de disensión estarán en función del contenido del informe, siendo lógico pensar que un informe desfavorable por silencio negativo presenta un menor grado de exigencia para ser desvirtuado que el caso del informe desfavorable expreso.

2. SUFICIENCIA Y DISPONIBILIDAD DE RECURSOS HÍDRICOS

Una cuestión que viene planteándose de forma reiterada en la práctica es la relativa a la distinción entre suficiencia y disponibilidad de recursos hídricos.

Se trata de conceptos que se ubican en dos planos distintos: la suficiencia hace referencia a la existencia de recursos hídricos bastantes, en tanto que la disponibilidad se concreta en la posibilidad de aplicar los recursos hídricos existentes a la actuación urbanística en cuestión, lo cual requiere del correspondiente título administrativo concesional. Por tanto, la disponibilidad es un concepto que se ubica en un plano de valoración cronológicamente posterior al de la suficiencia, de tal manera que la existencia de recursos hídricos es condición necesaria para que pueda disponerse sobre dichos recursos, pero no es condición suficiente, en tanto que la disponibilidad requiere de un título concesional para la utilización del recurso.

El art. 25.4 de la Ley de Aguas establece que "el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer demandas", lo cual plantea si sólo ha de estarse a la suficiencia de recursos hídricos o, por el contrario, también se engloba en el concepto la disponibilidad sobre los mismos.

La cuestión es de gran relevancia práctica, puesto que muchas de las controversias se presentan en momentos donde se están tramitando expedientes de concesión de aguas en ámbitos donde en principio hay recursos hídricos suficientes, pero de los que se carece del correspondiente título concesional.

En una primera aproximación, la acotación temporal de los conceptos suficiencia y disponibilidad se refieren al momento de aprobación del acto o plan, de tal manera que tales conceptos no pueden integrarse por recursos hídricos no existentes en dicho momento, aunque estén proyectados o previstos para un futuro más o menos próximo. En este punto, también es muy frecuente la alegación de actuaciones proyectadas para satisfacer necesidades hídricas en un futuro ( v.gr. proyectos de construcción de desaladoras y conexiones a otras redes de distribución, entre otras), más tales actuaciones a futuro no integran el concepto de suficiencia al que se refiere el art. 25.4 de la Ley de Aguas, en tanto que este requisito ha de darse en el momento en que se aprueba el Plan ( vid. en este sentido STS 17 de noviembre de 2010 ( Recurso 5206/2008; Ponente Sr. Fernández Valverde) en relación a un plan que se suspende pese a que existía un expediente de concesión en trámite, la previsión de construir una planta desaladora y potabilizadora y un proyecto de conexión con otra red de distribución).

Centrado el concepto de la suficiencia en el ámbito de los recursos existentes en el momento de la aprobación de la actuación urbanística, la cuestión que se plantea es si ha de existir disponibilidad del recurso hídrico para llevar a cabo la actuación en cuestión. En este punto, y aunque tanto la Ley de Aguas como la Ley del Suelo de 2008 se refieren al concepto de "suficiencia", parece que el mismo se utiliza en forma amplia, de forma equivalente al de disponibilidad, puesto que se exige que los recursos sean suficientes "para satisfacer demandas", lo que implica que ha de existir el recurso y ha de tenerse disponibilidad sobre el mismo.

En estos casos se viene utilizando con relativa frecuencia la técnica de la supeditación o aprobación condicionada a que se obtenga finalmente la concesión sobre los recursos hídricos. Supuesto éste distinto al de condicionamiento de la aprobación a la obtención del informe previo de la Confederación Hidrográfica al que se ha hecho referencia anteriormente ( vid. supra punto 1.B.a)), ya que en este caso la ulterior obtención del título concesional puede determinar la pérdida de objeto del recurso en caso de que se impugne la aprobación.

3. LA PROYECCIÓN PROCESAL DE LA IMPUGNACIÓN FUNDADA EN LA INSUFICIENCIA DE RECURSOS HÍDRICOS

El carácter materialmente vinculante del informe de la Confederación Hidrográfica en los actos y planes que suponen nuevas demandas de recursos hídricos también se deduce del análisis de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, en su mayor parte en sede de tutela cautelar, de los cuales se concluye que el informe negativo de la Confederación tiene una especial eficacia en sede de suspensión de instrumentos de planeamiento.

Desde el punto de vista de la ponderación de los bienes en conflicto, el Tribunal Supremo viene afirmando que el interés en la ejecución del planeamiento debe ceder necesariamente ante la defensa del medio ambiente, y en concreto el del uso racional y ecológico del suelo y del agua. Para ello, parte de la doctrina sentada en la STS de 29 de diciembre de 2008 (Rec. 2161/2007 ) que abre el pórtico a la suspensión de la ejecutividad de los instrumentos de planeamiento cuando hay riesgo de que se pierda la legítima finalidad del recurso contencioso-administrativo, como ocurre en las situaciones que sólo tienen solución a través de revisiones del planeamiento urbanístico o de las consiguientes demoliciones, de compleja y muy costosa realización ésta, y conducentes, de ordinario, aquéllas, a declaraciones de imposibilidad legal de ejecutar las sentencias, que realmente encubren auténticos incumplimientos de sentencias firmes; la traslación de dicha doctrina al caso de los actos o planes aprobados sin informe favorable de la Confederación Hidrográfica determina, de forma pacífica, la suspensión de los instrumentos impugnados por no tener asegurada la existencia de agua para los desarrollos urbanísticos previstos, pudiendo citarse en este sentido las SSTS 25 de febrero de 2009 (Rec. 872/2008); 6 de julio de 2009 (Rec. 658 / 2008 ) y 17 de noviembre de 2010 ( Rec. 5206/2008).

Dicha doctrina se aplica tanto a los supuestos en que la Confederación ha informado desfavorablemente, como en aquéllos en que no existe informe de la Confederación. Así, en el fundamento quinto de la STS de 25 de febrero de 2009 se afirma: "los daños y perjuicios derivan del hecho de que, sin informe de la Confederación, no puede decirse que exista agua; es decir, no se trata del defecto formal de falta de un informe, sino del problema material de existencia o no existencia de agua. De forma que, en definitiva, la aprobación del Plan se supedita a que exista agua, cosa que debe acreditarse en todo caso antes de otorgarse la aprobación definitiva. Esta puede supeditarse a la concurrencia de aspectos accesorios o complementarios, pero no a la vital e imprescindible de la existencia de agua".

En la STS 12 de febrero de 2010 ( Rec. 2109/2009; Ponente Sra. Teso Gamella) se aplica la doctrina de la apariencia del buen derecho para los supuestos en que no existe informe favorable de la Confederación, con fundamento en que existen reiteradas resoluciones acordando la suspensión en supuestos sustancialmente idénticos, en aplicación de la doctrina jurisprudencial en la materia, expresada en la STS de 15 de marzo de 2004 ( Rec. 6127 / 2001 ).

Esta prevalencia del interés ambiental se proyecta también en el plano fáctico, y en este punto, en los diferentes pronunciamientos jurisdiccionales, se viene exigiendo, como principio, que quien propone un instrumento de planeamiento acredite "prima facie" que cuenta con recursos hídricos suficientes para ejecutar dicho plan puesto que, no llevándose a cabo mínimamente esta acreditación, pueden producirse perjuicios irreparables derivados de la ejecución de una urbanización en un futuro que no cuente con agua suficiente

En definitiva, estamos en un ámbito de impugnación donde el interés medioambiental resulta prevalente sobre el de ejecución del planeamiento y que dispone, en sede de tutela cautelar, de un instrumento de extraordinaria eficacia ( v.gr. informe desfavorable de la Confederación Hidrográfica).

IV. BREVE CONCLUSIÓN: LA REDUCCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD DEL PLANIFICADOR

Del breve estudio realizado puede concluirse que tanto en sede legislativa, como en la dinámica evolutiva de la interpretación jurisprudencial sobre la aprobación de instrumentos urbanísticos de los que se deriven nuevas demandas de recursos hídricos, se tiende a reducir los espacios de discrecionalidad del planificador por la prevalencia del principio de sostenibilidad, traducido en una legislación urbanística de mayor contenido sustantivo y que introduce instrumentos con capacidad para reducir la discrecionalidad.

Dentro de estos instrumentos de reducción de la discrecionalidad se incluye el informe previo del órgano medioambiental o sectorial, en este caso el de la Confederación Hidrográfica que hemos analizado en este estudio, el cual se diseña como una técnica de coordinación de competencias, y que en la interpretación jurisprudencial alcanza un alto grado de eficacia como consecuencia de los criterios exegéticos manejados en los diferentes pronunciamientos de los Tribunales que hemos venido examinando y en especial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que determina, en la práctica, un aumento de las posibilidades de control, tanto en vía administrativa como judicial, de la discrecionalidad urbanística con fundamento en el objetivo de un desarrollo urbanístico sostenible.

En el ámbito del informe sobre la suficiencia de recursos hídricos juegan como elementos aplicativos destacados su proyección procesal en el ámbito de la tutela cautelar, así como su carácter determinante en orden a la aprobación de la actuación urbanística proyectada, lo cual limita los supuestos de disentimiento del planificador a los casos en que justifique y demuestre la suficiencia de recursos hídricos para la actuación proyectada.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín de Urbanismo", el 1 de marzo de 2011.

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