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Recurso extraordinario

El acceso al recurso de casación de las cuestiones de personal. Análisis de la jurisprudencia sobre el art. 86,2,a) de la Ley 29/98

Por Ángel Ardura Pérez

Magistrado

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El recurso de casación en la jurisdicción contencioso-administrativa está configurado como un recurso extraordinario admisible solo por determinados motivos y limitado por razón de la materia y de la cuantía. Una de las limitaciones materiales que la Ley Jurisdiccional establece es la referida a las cuestiones de personal que se recoge en el art. 86,2,a) -EDL 1998/44323- y que se constituye en una excepción particular al criterio general contenido en el art. 86,1 respecto de la posibilidad de recurrir en casación las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, excepción que también se extiende al recurso de casación para la unificación de doctrina (art. 96,4 de la Ley). De acuerdo con art. 86,2,a) las citadas resoluciones están exceptuadas del recurso de casación cuando "se refieran a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, salvo que afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera".


I. Requisito general de recurribilidad 

El art. 86,1 de la Ley -EDL 1998/44323- establece un requisito general de recurribilidad ya que solo es admisible el recurso de casación contra resoluciones dictadas en única instancia por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional, sin que por tanto sean susceptibles de recurso las resoluciones dictadas por estos órganos en apelación -Auto 31-03-09 (rec. queja 18/09) (EDJ 2009/52791)-. (1)

No obstante, debe precisarse que si bien la referencia del art. 86,1 -EDL 1998/44323- es a las sentencias, una interpretación integradora de la regulación del recurso de casación hace que tal excepción sea aplicable también a los autos al disponer el art. 87,1 que tales resoluciones "son susceptibles de recurso de casación, en los mismos supuestos previstos en el artículo anterior". Consecuentemente serán también recurribles en casación los autos dictados en única instancia por la por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional en materia de personal en los mismos supuestos que la sentencias con las siguientes especialidades:

1.- La primera de carácter general pues sólo serán recurribles los autos que se encuentren en alguno de los supuestos a los que se refiere el art. 87,1 de la Ley -EDL 1998/44323-.

2.- La segunda de carácter especial y concretada para una determinada clase de autos a los que se refiere el art. 87,2 de la Ley -EDL 1998/44323-, como son los autos dictados en los supuestos de los arts. 110 y 111 de la Ley Jurisdiccional. En estos casos los autos si bien no están sometidos a las excepciones del art. 87,1, ni a las generales del art. 86,2, si les resulta aplicable el requisito general de recurribilidad del art. 86,1, pues debe tratarse en todo caso de una resolución dictada por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional en única instancia. Así lo ha manifestado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el Auto 23-02-06 (rec. casación 7388/03) -EDJ 2006/45133-. (2)


II. Contra excepción general a la limitación del art. 86,2,a) -EDL 1998/44323- 

1. Aplicación del art. 86,3 -EDL 1998/44323-

La excepción a la recurribilidad en casación por razón de la materia que supone el art. 86,2,a) -EDL 1998/44323-, tiene una contra excepción general en atención al tipo de actuación administrativa objeto de impugnación, pues el art. 86,3 de la Ley permite -dice "cabrá en todo caso"- que pueda recurrirse en casación aquellas "sentencias que declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general".

Por tanto, está contra excepción será aplicable a las sentencias que resuelven recursos directos contra disposiciones de carácter general. Mayor problema supone su aplicación a los supuestos de sentencias dictadas en recursos indirectos contra este tipo de actuación administrativa. El criterio de la Sala Tercera al respecto aparece, entre otros, en el Auto de 31-05-07 (rec. queja 17/07) -EDJ 2007/75529- según el cual "la apertura del recurso de casación en los casos de impugnación indirecta de normas reglamentarias está sujeta al régimen general establecido en los apdos. 1 y 2 del art. 86 -EDL 1998/44323- y no al especial de su apdo. 3, a salvo lo que se ha dicho antes para el supuesto de que confluya en el órgano jurisdiccional -Audiencia Nacional o Tribunal Superior de Justicia- la doble competencia para conocer del recurso indirecto y del recurso directo contra la disposición general cuestionada, más no cuando el Tribunal carece de competencia objetiva para anularla".

Finalmente el recurso de casación será admisible respecto de sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional resolviendo cuestiones de ilegalidad (ver Sentencia de 20-11-07 -rec. casación 2160/02- en la que se analiza esta cuestión). Además la Sala Tercera también ha entendido aplicable analógicamente el art. 86,3 -EDL 1998/44323- a los recursos contra autos cuando en el recurso contencioso-administrativo del que deriva se impugne una disposición de carácter general y se cumplan las circunstancias expuestas anteriormente (Auto de 27-11-2003 -rec. casación 7729/01-).

2. Disposición de carácter general 

La aplicación de la mencionada contra excepción del art. 86,3 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- tiene su base en la consideración de la actuación administrativa impugnada como disposición de carácter general. Aun cuando esa catalogación no presenta dificultades en algunos supuestos que responden claramente al ejercicio de la potestad reglamentaria por los órganos administrativos que la tienen reconocida tanto en la Administración local, autonómica o estatal, sí pueden plantear dudas aquellos supuestos en los que el carácter de disposición general debe deducirse del contenido de la actuación administrativa. En estos casos la Sala Tercera viene utilizando para cu catalogación criterios tales como el carácter normativo de su contenido, la vocación general y ordenadora de futuro o la presencia de rasgos de generalidad.

Como ejemplos en los que la Sala Tercera ha catalogado a distintas resoluciones administrativas en materia de personal como disposiciones de carácter general y por tanto admite el recurso de casación, pueden citarse las Sentencias 21-03-03 (rec. casación 1074/01) y 20-11-08 (rec. casación 6078/04), o los Autos 30-11-08 (rec. casación 3574/07) y 18-06-07 (rec. casación 591/06) -EDJ 2007/85328-, relativo éste último al carácter normativo de las relaciones de puestos de trabajo.

Por el contrario, como ejemplos en los que la Sala ha negado ese carácter a la actuación impugnada pueden citarse los Autos de 17-03-05 (rec. casación 8463/02) -EDJ 2005/59965- y  27-03-03 (rec. queja 4010/01), o, entre otras, la Sentencia de 6 febrero 2009 (rec. casación 1279/03) -EDJ 2009/13470-, que resulta interesante en cuanto analiza la naturaleza jurídica de las Instrucciones -en el caso de elaboración de propuestas de asignación individual de productividad y sobre criterios de distribución del complemento de productividad y compensación por turnos rotatorios la Policía Nacional-, en la que la Sala siguiendo el criterio de resoluciones anteriores sobre el mismo asunto entiende que no se trata de una disposición de carácter general atendiendo tanto a razones de estructura orgánica del Ministerio del Interior y de competencia así como al contenido de la instrucción en cuanto se limita a orientar la actividad de órganos subordinados a fin de cumplimentar los datos necesarios para confeccionar nóminas y concretar la cuantía individual a percibir por dichos conceptos.


III. Análisis de la jurisprudencia relativa a la interpretación del art. 86,2,a)  -EDL 1998/44323- 

Delimitados los criterios generales de recurribilidad se impone analizar la interpretación jurisprudencial de la excepción al recurso contenida en el art. 86,2,a) -EDL 1998/44323- respecto de su delimitación y criterios de aplicación para la inadmisión de la casación por esta causa y que pueden concretarse en un análisis positivo -cuestión de personal al servicio de las Administraciones Públicas- y otro negativo -que no afecte al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios públicos de carrera- (3).

1. Cuestiones de personal 

En términos generales, tendrán la consideración de cuestiones de personal al servicio de la Administración Pública todas las controversias relacionadas con el nacimiento, contenido, modificación y extinción de la relación de servicio de aquellos, así como todas las cuestiones que afecten a la relación profesional de prestación de servicios de dicho personal, esto es, las relativas a las situaciones administrativas, retribuciones, incompatibilidades, régimen sancionador, derechos pasivos, etc. En otras palabras, dentro del orden Contencioso-administrativo las cuestiones de personal abarcan, en principio, las que se susciten en relación con todo tipo de funcionarios —de carrera, interinos y eventuales—, personal estatutario y personal laboral.

Ahora bien, como la determinación de qué cuestiones quedan incluidas en dicha expresión resulta bastante amplia y casuística, resulta más práctico hacer referencia a algunas de las materias sobre las que la Sala Tercera se ha pronunciado negando expresamente su consideración como cuestiones de personal y sin que por tanto se vean afectadas por la excepción al recurso de casación del art. 86,2,a) -EDL 1998/44323-.

En este sentido la Sala Tercera ha negado la consideración de cuestiones de personal las referidas a la libertad sindical y el derecho de huelga, por entender que exceden de tal concepto. Así, por ejemplo se mantiene en la Sentencia 11-05-07 (rec. casación 3205/03) -EDJ 2007/40360-. En similar sentido puede citarse el Auto de 18 enero 2007 (rec. casación 343/06) -EDJ 2007/9163- referido a un Acuerdo entre un gobierno autonómico y las centrales sindicales en el que se sostiene que "la cuestión que se plantea, aunque relacionada con las disposiciones reguladoras de la función pública, es una cuestión que afecta al derecho de libertad sindical, por lo que trasciende del puro ámbito de las cuestiones de personal, teniendo en cuenta, además, el carácter normativo de los acuerdos recurridos, como manifestaciones de la capacidad convencional colectiva".

Ahora bien, debe matizarse que la referencia a las mencionadas materias no lo debe ser por el simple hecho de que en un recurso de casación pueda alegarse la infracción del derecho a la libertad sindical o al derecho a la huelga, sino que para que el recurso resulte admisible y no concurra la causa de inadmisión del 86,2,a) -EDL 1998/44323-, será necesario tener en cuenta el concreto acto administrativo impugnado y si es éste y no los motivos de impugnación en los que el recurrente pretende fundar su recurso el que afecta a las expresadas materias.

Este criterio parece ser el seguido por la Sala Tercera, entre otros, en sus Autos de 2-06-05 (rec. casación 4678/02) -EDJ 2005/106119-, 16-06-05 (rec. casación 8533/02) -EDJ 2005/145799-, 6-04-06 (rec. casación 5172/02) -EDJ 2006/77880- y 13-07-06 (rec. casación 7910/04) -EDJ 2006/276567-, en los que el criterio determinante para la catalogación del asunto como cuestión de personal es el acto administrativo impugnado. Así se sostiene en el Auto de 28-06-07 (rec. casación 4667/06) -EDJ 2007/93949- que alude al denominado aspecto interno de la relación como criterio determinante para la calificación del asunto como cuestión de personal afirmando que "la consideración de una cuestión de personal de las recogidas en el art. 86,2,a) LRJCA -EDL 1998/44323- -al igual que se realiza con la atribución de la competencia objetiva de los órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo- lo es en función del acto o actos recurridos y no de los posibles motivos de impugnación en los que la parte recurrente pretende fundar su recurso. Esta conclusión es la que se impone de un tratamiento unitario de las impugnaciones deducidas frente a un mismo acto y que determina que el régimen de recursos aplicable no se haga depender ni de la condición de los recurrentes ni de los preceptos legales que se invoquen o que se apliquen en la sentencia como fundamento del fallo que en ningún caso pueden alterar la naturaleza del asunto litigioso, que es de personal, al tratarse de una presunta sanción disciplinaria no siendo por ello equiparable al supuesto contemplado en el Auto de 23 abril 2001 -EDJ 2001/34200- que cita la parte recurrente en el que lo que está en juego es la libertad sindical y no un aspecto interno de la relación que liga al funcionario con la Administración de la que depende".

De todo lo anterior puede concluirse que, con independencia de que como fundamento del recurso pueda denunciarse como infringida la libertad sindical o el derecho de huelga, el elemento esencial para que un asunto no tenga la consideración de cuestión de personal será que la actuación administrativa recurrida esté totalmente desvinculada de una concreta relación de servicio del personal de las Administraciones Públicas. Sin embargo y a pesar de los precedentes expuestos, también pueden encontrarse resoluciones que parecen no seguir ese criterio -Auto 18-06-09 (rec. queja 291/2008) (EDJ 2009/153199)-.

Otra de las materias sobre las que la Sala Tercera se ha pronunciado son los asuntos derivados de la contratación administrativa, siendo un ejemplo de ello la Sentencia de 27-02-01 (rec. casación 5226/95) -EDJ 2001/26260-, en la que se entendió que  no se trataba de una cuestión de personal "por no tratarse de resolver una relación jurídico-estatutaria entre una administración y su personal (en los términos que reiterada jurisprudencia de esta Sala ha valorado al aplicar los arts. 93,2,a) de la Ley 10/92 -EDL 1992/15187- y hoy 86,2,a) de la Ley 29/98 -EDL 1998/44323-) por exceder el ámbito del recurso interpuesto de esta materia, al plantearse el alcance y contenido del régimen contractual en materia de redacción de planes urbanísticos, lo que determina la inadmisión del motivo aludido y el análisis del fondo de la cuestión planteada, por no suscitarse un problema relacionado con prestaciones profesionales en la forma descrita por la sentencia invocada".

También se ha rechazado por la Sala que puedan ser catalogados como cuestiones de personal los recursos relativos a responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, aun cuando estén derivados de una cuestión de personal. En este sentido puede citarse el Auto de 8-06-05 (rec. queja 101/05) -EDJ 2005/136430- en el que se sostiene que "la cuestión relativa a la indemnización que se reclama, imputada al funcionamiento anormal de los servicios públicos, cobra sustantividad propia en relación con la relativa a las incidencias de su relación funcionarial y no queda limitada por las restricciones que, respecto de la impugnabilidad de la sentencia, contiene el art. 86,2,a) de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-, por lo que en este aspecto procede estimar el recurso de queja interpuesto".

2. Al servicio de las Administraciones Públicas 

El art. 86,2,a) -EDL 1998/44323- añade a la expresión "cuestiones de personal" la de que se encuentren "al servicio de las Administraciones Públicas". Sobre esta exigencia de ha pronunciado la Sala Tercera con ocasión de recursos de casación relativos a notarios y cuyo criterio también se extiende a registradores de la propiedad y mercantiles como se ha hecho, por ejemplo, en la Sentencia de 11-01-08 (rec. casación 4318/06) -EDJ 2008/1809- al mantener que "En definitiva, el notario en nuestro ordenamiento ejerce una función compleja, en la que concurren aspectos públicos y aspectos privados, en régimen de profesión liberal, sometida a controles administrativos, entre los que se encuentran, por su relación con el caso, la exigencia de responsabilidad disciplinaria por las faltas que pueda cometer -art. 347 del Reglamento -EDL 1944/33- - en el ejercicio de su actividad pública".

Todo ello nos lleva a la conclusión de que no existe relación de servicio entre el notario y la Administración, que su figura no responde a la definición del funcionario público contenida en el art. 1º de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado de 7 febrero 1964 -EDL 1964/138-, ya que el notario no está integrado en las estructuras administrativas como profesional independiente que es, aunque ejerza una profesión oficial, una función pública en régimen de profesión liberal "doctrina aplicable igualmente a los registradores de la propiedad y mercantiles". En similar sentido Sentencia 8-06-06 (rec. casación 2333/01) -EDJ 2006/89376- y Auto 20-02-09 (rec. queja 207/08) -EDJ 2009/17261- que rechaza en estos casos la aplicación de la causa de inadmisión del art. 86,2,a)  -EDL 1998/44323-.

3. Nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera 

El segundo análisis —de carácter negativo— al que se hacía referencia para que no pueda excepcionarse la causa de inadmisión art. 86,2,a) de la Ley -EDL 1998/44323-, es que el recurso no afecte al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios públicos de carrera. Para llevar a cabo ese análisis será necesario determinar con carácter previo, en primer lugar, qué personal al servicio de las Administraciones Públicas tiene la condición de funcionario público de carrera y, en segundo lugar, cuando puede entenderse que un asunto afecta al nacimiento o extinción de su relación de servicio.

3.1. Funcionarios de carrera

Reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera en interpretación del art. 86,2,a) -EDL 1998/44323-, entendía que el término funcionario de carrera era un concepto más limitado que el más amplio de "funcionario público" empleado por la Ley de la Jurisdicción de 1956 -EDL 1956/42- o del que la propia Ley 29/1998 emplea en otros artículos como, por ejemplo, el 23,3. De acuerdo con esa jurisprudencia, era necesario que se tratara de funcionarios de carrera tal y como se definía en los arts. 3 y 4 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 -EDL 1964/138-. Así el art. 3 en su primer apartado establecía que "Los funcionarios que se rigen por la presente Ley pueden ser de carrera o de empleo", mientras que el segundo apartado disponía que "Los funcionarios de carrera se integran el Cuerpos generales y Cuerpos especiales". Por su parte el art. 4 contenía una definición de quienes eran funcionarios de carrera: "Son funcionarios de carrera los que, en virtud del nombramiento legal desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las correspondientes plantillas y perciben sueldos o asignaciones fijas con cargo a las consignaciones de personal de los Presupuestos Generales del Estado".

No obstante, la anterior regulación ha sido derogada por la Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EDL 2007/17612-, que en lo esencial mantiene los criterios de la anterior. Según su art. 8,1 "Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales", distinguiendo el párrafo segundo entre funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal y personal eventual, mientras que de acuerdo con el art. 9,1, son funcionarios de carrera "quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente".

Partiendo de ese concepto de funcionario de carrera, la jurisprudencia de la Sala Tercera, en aplicación de la legislación anterior a la Ley 7/2007 -EDL 2007/17612-, se ha pronunciado sobre distintas categorías de personal en lo relativo a su consideración como funcionarios de carrera.

En cuanto al  personal laboral y su no catalogación como funcionarios de carrera pueden citarse, entre otros muchos, el Auto de 27-05-02 (rec. casación 4165/00) y más recientemente Auto de 22-01-09 (rec. casación 671/08) -EDJ 2009/20749-.

También quedan excluidos de la consideración de funcionarios de carrera el personal interino y el eventual. Según reiterada jurisprudencia de la Sala la cualidad de funcionario de carrera no es predicable de los funcionarios de empleo, ya sean eventuales o interinos —Autos, entre otros, 17-02-05 (rec. casación 7916/02) -EDJ 2005/31761-, 29-09-05 (rec. casación 3758/03) -EDJ 2005/200154-, 27-10-05 (rec. casación 10317/03) -EDJ 2005/227309- y 25-10-07 (rec. casación 497/07) -EDJ 2007/216386-.

Si merece mayor atención el criterio de la Sala Tercera sobre el personal estatutario. La Sala Tercera en aplicación de la normativa vigente hasta la Ley 7/2007 -EDL 2007/17612-, había mantenido que la condición de funcionario de carrera no era estrictamente predicable del personal estatutario, pues sin perjuicio de la indiscutible similitud y proximidad existente entre uno y otro, el personal estatutario presentaba ciertas peculiaridades y caracteres específicos que le daban una estructura y consistencia propias diferenciándolos de los funcionarios de carrera en sentido estricto, criterio que se recoge entre otros en los Autos 10-02-05 (rec. casación 7153/00),  21-07-05 (rec. casación 6888/02) -EDJ 2005/163004- y 19-10-06 (rec. casación 9337/04) -EDJ 2006/326539-.

Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley 7/2007 -EDL 2007/17612-, y más concretamente de su art. 2,4 que establece que "Cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud", se ha advertido un giro en la jurisprudencia de la Sala Tercera que tiene su inicio con el Auto 22-05-08 (rec. casación 1886/07) -EDJ 2008/77608-, del que se deduce un autentico cambio de criterio en lo relativo a la equiparación entre funcionarios de carrera y personal estatutario fijo. El citado Auto concluye la admisión del recurso en cuestión toda vez que "versando la pretensión discutida sobre la improcedencia de prolongar la permanencia de la recurrente en instancia -personal estatutario fijo- en el servicio activo hasta completar 35 años de cotización efectiva a la Seguridad Social, cuestión afectante a la extinción de la relación de servicio de aquella, según el art. 21,e) de la Ley 55/03 -EDL 2003/149845-, nos encontramos en el supuesto cuyo acceso a la casación autoriza el art. 86,2,a) de la Ley de esta Jurisdicción -EDL 1998/44323- ".

Por tanto, de lo transcrito parece deducirse que a partir de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 abril -EDL 2007/17612-, la Sala Tercera mantiene -sin atender a razones de vigencia temporal o interposición del recurso- que existe una equiparación entre funcionario de carrera y personal estatutario fijo en lo relativo a la admisión de los recursos de casación cuando los mismos afecten al nacimiento o a la extinción de su relación de servicio. Este criterio se ha seguido, entre otros, en Autos 25-09-08 (rec. casación 10733/08) y 6-11-08 (rec. casación 12537/08).

3.2) Nacimiento o extinción de la relación de servicio

Para completar el análisis negativo que permite la inadmisión del recuso según el art. 86,2,a) -EDL 1998/44323-, será necesario que el asunto no afecte al nacimiento o la extinción de la relación de servicio.

a) Nacimiento

De un examen de la jurisprudencia de la Sala Tercera puede citarse como asuntos incluidos en este supuesto los recursos relativos a procesos selectivos para ingreso en la función pública que constituyen el caso común de adquisición de la condición de funcionario de carrera y con ello el nacimiento de la misma. Un supuesto interesante sobre el que se ha pronunciado la Sala, entendiendo que nos encontramos ante un acto que afecta al nacimiento de la relación de servicio, ha sido el de un recurso relativo a un funcionario de carrera presentado por el turno libre a una oposición para el ingreso en otro cuerpo funcionarial distinto del que procedía. El Auto de 16-11-06 (rec. casación 7527/04) -EDJ 2006/360222- viene a concretar el criterio respecto de este supuesto manteniendo que lo esencial será determinar si está en juego el nacimiento de una nueva relación de empleo público con la condición de funcionario de carrera diferente de la que ya se ostentaba por el funcionario que se mantiene inalterada.

Distinto es el criterio mantenido respecto de los procesos de promoción interna pues atendiendo a que el vínculo funcionarial es preexistente, la Sala niega que en esos supuestos se afecte al nacimiento de la relación de servicio pudiéndose citar en este sentido, entre otros, los Autos de 11 diciembre 2008 (rec. casación 3433/08) -EDJ 2008/316884- o 12 julio 2007 (rec. casación nº 344/06) -EDJ 2007/131829- referido éste último a un concurso público para la provisión de una plaza del cuerpo de catedráticos.

Otro de los supuestos interesantes es el de las convocatorias mixtas con plazas de turno libre y plazas de promoción interna. Este es el caso analizado en el Auto de 25-03-04 (rec. casación 2058/01) -EDJ 2004/56639- en el que la Sala Tercera entiende que la cuestión afecta al nacimiento de la relación de servicio al referirse las cuestiones discutidas no sólo a la situación del recurrente, sino también a la de los que se presentan por el turno libre, afirmando que "aunque el recurrente ha concurrido a las pruebas selectivas para acceso a la Escala de Letrados de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias por el turno de promoción interna al gozar ya de la condición de funcionario público, en el suplico de su demanda se solicitaba la declaración de nulidad de la Orden de 18 julio 1997 por la que se convocaban las pruebas de acceso a la Escala de Letrados tanto por promoción interna como por turno libre, de tal manera que las cuestiones discutidas en el proceso afectan tanto a aquélla como a éste".

Sobre los procesos de consolidación y funcionarización puede citarse el Auto de 1-12-05 (rec. queja 247/05) -EDJ 2005/259554-, en el que la Sala entendió que el asunto afectaba al nacimiento de la relación de servicio toda vez que "Deben comprenderse entre las cuestiones que afectan al nacimiento de la relación de servicio de los funcionarios de carrera todos los casos en que esté en juego el nacimiento del vínculo funcionarial, incluyendo aquellos actos que, aún cuando no estén exclusivamente referidos al nombramiento, formen parte del procedimiento conducente a dicho objetivo con sustantividad propia".

Por último, la Sala Tercera ha excluido de la contra excepción del 86,2,a) -EDL 1998/44323- no siendo por ello susceptibles de casación tanto los supuestos de concursos para la provisión de puestos de trabajo como los casos de integraciones. En el primer caso por no existir ningún tipo de alteración en la relación de servicio sin que por ello se vea afectado el nacimiento de la misma, por cuanto el alcance de la contra excepción del citado 86,2,a) no incluye los meros cambios de destino o de vacante, aunque ello suponga un traslado en la adscripción funcional o territorial del funcionario -Autos de 22-12-04 (rec. casación 3326/01) -EDJ 2004/255545- y 3-04-08 (rec. casación 2831/06) (EDJ 2008/105481)-. En el supuesto de las integraciones de quienes ostentan la condición de funcionario de carrera en otro cuerpo funcionarial, el criterio al que hay que atender es el del nacimiento de un vínculo distinto del que se tenía y si el mismo se mantiene inalterado. Como ejemplo, puede citarse el Auto de 3-05-07 (rec. queja 274/07) -EDJ 2007/37695- en el que la Sala Tercera sostiene que no se ve afectado el nacimiento de la relación de servicio de un funcionario de carrera, puesto que esa condición de funcionario de carrera ya existía al constituir un requisito de la integración solicitada. En idéntico sentido puede mencionarse el Auto de 19-07-07 (rec. queja 280/07) -EDJ 2007/147803-.

b) Extinción

Por último, quedaría por analizar cuando nos encontramos ante la otra circunstancia que permite aplicar la contra excepción del art. 86,2,a) -EDL 1998/44323-. Dentro de la misma se encontrarán todos los recursos interpuestos contra una actuación administrativa de la que pueda derivarse la extinción de esa relación como pueden ser los actos relativos a sanciones de separación de servicio impuestas a funcionarios de carrera. Por el contrario, es unánime el criterio respecto de que los ceses en los puestos de trabajo de funcionarios de carrera en cuanto no conllevan la extinción de la relación de servicio se consideran cuestiones de personal incluidas en el art. 86,2,a) de la Ley y por lo tanto no son susceptibles de recurso de casación -Autos de 20-12-02 (rec. casación 4533/02), 2-10-03 (rec. casación 4745/01) y 3-02-02 (rec. casación 2183/02) -EDJ 2002/31669-.

Sin embargo, otros casos pueden plantear dudas respecto de su inclusión en ese supuesto. Un ejemplo de lo anterior sería el caso de jubilación de funcionarios de carrera. El criterio de la Sala Tercera sobre estos asuntos se expone, entre otros muchos, en el Auto de 19-02-09 (rec. casación 4648/08) -EDJ 2009/20738- al sostener que la aplicación de la contra excepción del 86,2,a) -EDL 1998/44323-, en lo que atañe a la extinción de la relación de servicio debe reservarse "para aquellos casos en que es la Administración quien pone fin a la relación de servicio de un funcionario de carrera y se discute por éste su procedencia".


Notas

1.-Debe tenerse presente que en algunos supuestos en los que se aprecia una defectuosa atribución de la competencia objetiva respecto de un determinado recurso contencioso-administrativo entre Tribunales Superiores de Justicia y Juzgados o entre la Sala de la Audiencia Nacional y los Juzgados Centrales, de tal forma que aun cuando la sentencia fue dictada en primera instancia por los Juzgados cuando debió dictarse en única instancia por las Salas, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha admitido en algunos casos el recurso de casación (véase Auto 9-06-05 –rec. casación 4210/01 (EDJ 2005/140377)-).

2.-“Siguiendo la interpretación de esta Sala para el art. 86,3 -EDL 1998/44323-, la expresión "en todo caso" contenida en el art. 87,2 no enerva tampoco la regla general del art. 86,1, sino que exclusivamente es una contra excepción, en primer lugar, a las limitaciones que para recurrir en casación se recogen en el art. 87,1 de la Ley, toda vez que sólo los Autos recogidos en el mismo son susceptibles de recurso y concretamente para los recaídos en ejecución de sentencia según su letra c) sólo los que "resuelvan cuestiones no decididas, directamente o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta". Asimismo, al establecer el citado art. 87,1 que los autos relacionados en el mismo son susceptibles de recurso "en los mismos supuestos previstos en el artículo anterior", el art. 87,2 se configura, en segundo lugar, como contraexcepción a las excepciones que el art. 86,2 de la Ley establece a la regla general del 86,1…”.

3.-Debe tenerse presente que tanto en el supuesto de que el recurso fuera admisible por aplicación de la contra excepción del art. 86,2,a) -EDL 1998/44323- o del 86,3, si la sentencia recurrida se dictó por una Sala de un Tribunal Superior de Justicia deberá cumplirse la exigencia del art. 86,4 en relación con el 89,2 en la preparación del recurso (Autos 18-09-08 –rec. casación 1511/07 (EDJ 2008/212646)-, 23-10-08 –rec. casación 490/08 (EDJ 2008/275674)- y 12-03-09 –rec. casación 488/08 (EDJ 2009/52811)-).

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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