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URBANISMO

La adaptación de las licencias o autorizaciones a los avances técnicos

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña.

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Introducción.

En una sociedad esencialmente estable hasta tiempos relativamente recientes, no tenía mucho interés propugnar la adaptación de las licencias administrativas al avance técnico o al paso del tiempo. Como consecuencia de combinar el derecho de propiedad (paradigma jurídico por antonomasia de esa sociedad) con el instituto de la autorización administrativa, surgieron en el urbanismo las figuras de las edificaciones "fuera de ordenación", cadáveres arquitectónicos que permanecían en el paisaje urbano a la espera de que un acontecimiento ajeno a la mano del hombre les pusiera fin.

Pero los tiempos han cambiado y buena prueba de ello, es que el derecho de propiedad ha experimentado profundas transformaciones al haber incorporando un contenido social, sin el cual, ni siquiera podría hablarse de tal derecho subjetivo. Además, la exigencia de acompasar el derecho de propiedad y las facultades inherentes al dinamismo social y tecnológico requiere que las licencias y las autorizaciones se erijan en unos títulos en que tenga cabida la necesaria adaptación a la evolución de la técnica, surgiendo así cláusulas como las de "la mejor tecnología disponible", como ocurre, por ejemplo, en el campo de las telecomunicaciones.

¿Cabría postular una evolución similar en el caso del urbanismo? Especialmente ante grandes intervenciones urbanas ¿Debiera establecer el legislador la obligatoriedad de incorporar las mejores técnicas disponibles? ¿Podría servir una cláusula como ésta para hacer realidad un urbanismo sostenible? Y, vista la cuestión desde su envés ¿En qué medida la desatención del legislador a esa evolución tecnológica no puede saldarse finalmente con una exigencia de responsabilidad por los daños que pueda generar la utilización de técnicas, materiales, etc., que no satisfagan determinados estándares de calidad tecnológica?

Resultado del debate.

La gran mayoría de los expertos muestran reticencias sobre la funcionalidad de las clausulas de la mejor tecnología disponible en el campo urbanístico (no sólo en sede de disciplina sino también en cuanto al planeamiento urbanístico), debido a la difícil extrapolación de una institución surgida en el ámbito medioambiental, a la improcedencia de abrogar el contenido básico del derecho de propiedad, a la circunstancia de que las licencias no crean un vínculo permanente entre el beneficiario y la Administración concedente, -aunque algunos proclaman cierto tracto sucesivo en las licencias por funcionamiento-, a que su legitimación reposa exclusivamente en la Ley y no en actos individuales de autorización, a la incertidumbre que genera la necesidad de tener que velar en todo momento por su incorporación, a lo que se une, finalmente, tanto la propia indefinición del concepto como el esfuerzo económico que supone.

Algunas opiniones proceden a contextualizar el planteamiento en la liberalización que, a nivel de servicios, ha supuesto la Directiva 123/2006 (Bolkestein), apuntando el cambio de mentalidad jurídica que entraña el tránsito de un sistema de intervención de policía (autorización) a otro neopolicial, basado en la comunicación previa y en la declaración responsable y, por ende, en un control ex post, que abre una más amplia dimensión al sistema de la responsabilidad administrativa.

En cuanto al régimen de responsabilidad por defectos, irregularidades u omisiones en su exigencia, no faltan quienes coinciden en la dificultad de su materialización frente al legislador.


Este foro ha sido publicado en el Boletín "Urbanismo", el 1 de octubre de 2010.

Interesante cuestión la que se plantea a los participantes en este foro urbanístico. A nuestro juicio los perfiles técnico- jurídicos del problema no se presentan con perfiles especialmente nítidos. Es evidente que la sensibilidad ideológica de quien afronte el problema puede condicionar la respuesta. La extensión y los límites del derecho de la propiedad y más en concreto de la propiedad inmobiliaria no son una cuestión pacifica, y menos en el sistema jurídico español.

En efecto, en los últimos años hemos asistido a sucesivas reformas legislativas en materia urbanística, especialmente en los aspectos relativos a la consideración y estatuto de la propiedad inmobiliaria, donde esas sensibilidades se han puesto de manifiesto. Desde una concepción mas liberal donde se ha destacado un contenido esencial del derecho a la propiedad, compuesto por un haz de facultades más o menos generoso acompañada de una mayor impuso del ius edificando como contenido del derecho, se ha pasado a una concepción más restrictiva, fruto de una posición ideológica con más capacidad de intervención, en la que se ha aupado la función social y, por tanto, limitado el derecho propiedad.

Así las cosas, la propensión a imponer más cargas al propietario del suelo, sobre la base de limitar su derecho con la imposición de cláusulas que persiguen incrementar sus obligaciones, tiene, a nuestro juicio, un claro anclaje .

En esta línea, la concepción clásica de la naturaleza jurídica de la licencia, nos sitúa en una actividad administrativa de intervención o policía, que busca la remoción de los límites para el ejercicio de un derecho preexistente, es decir, que se parte de un derecho que conlleva la posibilidad de un aprovechamiento urbanístico. La licencia precisamente tiene por objeto comprobar que la actividad proyectada es acorde a las previsiones del planeamiento aplicable.

Es evidente que aspectos como las condiciones medioambientales de la ejecución, horarios y ruidos, por ejemplo, también pueden ser objeto de atención por la autorización, lo que puede incluir otros aspectos como los propuestos por el texto de la pregunta. Las potencialidades de la intervención administrativa deben en todo caso tener un nítido horizonte, a saber, la tutela del interés general, pero siempre con garantía de los derechos de los ciudadanos, de manera tal que no se ahogue el contenido esencial de un derecho tan primario como el derecho de propiedad, contenido esencial que además la propia Constitución española preserva.

En todo caso existen ámbitos de la intervención administrativa sectorial que caminan paralelos a la normativa urbanística, pero distintos de ésta, donde se intentan tutelar determinados aspectos que tienen que ver con las técnicas constructivas y más concretamente con los estándares de calidad de las edificaciones. Nos estamos refiriendo a la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 o al Código Técnico de la Edificación aprobado por Real Decreto 314/2006.

También existen normas que regulan incluso aspectos atinentes al diseño de viviendas, etc. Es decir, no es nuestro derecho ajeno a la intervención administrativa en cuestiones muy varias, que sin duda suponen una afección del derecho de propiedad. Con todo ello, ha de ponerse el acento en la instrumentalización a la que debe servir ese tipo de actividad administrativa, sabiendo poner el acento, con la fuerza necesaria, en los aspectos más impregnados de interés general, y manteniendo posiciones más diluidas cuando no este presente el mismo, tratando de hacer efectivo ese necesario y difícil principio que rige en nuestro derecho administrativo, el adecuado equilibrio entre garantías y obligaciones de los ciudadanos.

No creo que la consecución de un "urbanismo sostenible" o, si se quiere, de la efectiva tutela (en ese campo) de bienes tales como la salud, la vida, la seguridad de las personas o el medioambiente, dependa necesariamente de una reforma del régimen jurídico de las licencias urbanísticas para incorporar en éstas una cláusula que obligue a sus titulares a mantener tecnológicamente al día sus edificaciones e instalaciones.

Pienso que esa obligación de contar siempre con "la mejor tecnología disponible" debe derivar directamente de la ley, sin que su operatividad tenga que depender de actos individuales de autorización.

Ello no obstante, sería prudente que esa obligación legal viniese acompañada de alguna matización dirigida a garantizar la "asequibilidad económica" de la tecnología de implantación obligatoria. El poder público no puede legislar haciendo abstracción de la realidad social que le rodea. Si las nuevas tecnologías son susceptibles de encarecer significativamente el precio de la vivienda, habremos solucionado un problema a costa de agravar otro.

Si la modernización tecnológica permanente se hace en exceso exigente, una masa creciente de propietarios de viviendas, con escasos recursos, se verá en mayores dificultades, si cabe, para hacer frente a las cargas de mantenimiento y rehabilitación de sus inmuebles.

Conviene encontrar un punto de equilibrio. Y conviene repasar "leyes viejas" que, de una manera u otra, ya habían previsto la obligación de todos los propietarios de terrenos, edificaciones e instalaciones, de mantener permanentemente aquéllos y éstas en las debidas condiciones de seguridad y salubridad (ver, a modo de ejemplo, el art. 10 del Reglamento de Disciplina Urbanística –RDU-).

Poco ha venido a innovar, pues, el art. 9.1 del texto refundido de la Ley de Suelo, al consignar el deber de los propietarios de conservar sus edificaciones en condiciones legales para servir de soporte al correspondiente uso y, asimismo, de mantenerlas en las debidas condiciones de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato, llevando a cabo, en su caso, los trabajos de mejora y rehabilitación que sean precisos. Exigencias, éstas, que de algún modo llevan implícito el deber de mantener en todo momento las condiciones objetivas de habitabilidad de las viviendas, tal como ha venido a considerar –por poner un ejemplo- el legislador catalán (art. 197 de la actual Ley de Urbanismo de Cataluña).

No faltan, pues, leyes en las que fundamentar esa obligación, con remisión, en cada momento, a lo dispuesto por la reglamentación técnica de las instalaciones y edificaciones. No cabe, pues, considerar la hipótesis de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Cabrá, en su caso, considerar la responsabilidad de las Administraciones Públicas competentes para reglamentar la "mejor tecnología disponible" y para llevar a cabo las consiguientes funciones de policía administrativa.

Pero no nos engañemos: antes de "pisar el acelerador" y ascender estadios en materia de "mejor tecnología disponible" aplicada a la vivienda común y corriente, será menester que las Administraciones Públicas implicadas resuelvan cómo hacer frente a un grado eventualmente alto de incumplimiento de la normativa técnica. ¿Bastará con la cobertura jurídica que brinda la regulación legal y reglamentaria de la ejecución subsidiaria? ¿O lavará su conciencia, la Administración, mediante el cómodo expediente de las multas coercitivas reiteradas indefinidamente; aun a costa de no solucionar, cuando no de ver agravado el problema?

"Mejor tecnología disponible", sí; pero con sensatez y pensando en todos. Pues por la misma regla de tres, la prosecución de un fin tan noble como es el de evitar las secuelas -para la vida y para la salud (y para el gasto sanitario)- que se derivan de los accidentes de tráfico, podría llevar a la Administración, en un alarde de maximalismo, a imponer unas condiciones de fabricación de los turismos que se tradujesen en la imposibilidad de adquirir un utilitario por debajo del precio que hoy en día tienen los vehículos de gama media/alta y alta.

A mi modo de ver, ya sería mucho si consiguiésemos que las Administraciones competentes fuesen capaces de detectar y hacer corregir o corregir directamente en las viviendas, las instalaciones peligrosas manifiestamente obsoletas.

En todo caso, la implantación de hábitos permanentes y generalizados en materia de "mejor tecnología disponible", no parece que pueda desvincularse de una mayor riqueza social y, en todo caso, de un mejor y más justo reparto de la misma. Si no lo tenemos presente, corremos el riesgo de propiciar un modelo de sociedad en el que, paradójicamente, acabe siendo una minoría privilegiada (es decir: los que estamos, restando parados, mileuristas y asimilados, y buena parte de los jubilados), la principal adalid y beneficiaria de las técnicas y prácticas medioambientales más reputadas y modernas. Y esa es una mala perspectiva.

En cuanto a las grandes intervenciones urbanas, decir que aquéllas que se traduzcan en instalaciones o servicios –públicos o privados- con una actividad con incidencia medioambiental, desde luego tendrán la obligación de garantizar que dicha actividad se lleve a cabo en todo momento con el auxilio de la mejor tecnología disponible, por ser, esta cláusula, un lugar común en la legislación estatal y autonómica promulgada en los últimos años en materia de intervención administrativa ambiental.

Y en cuanto a las infraestructuras, habrá que estar, cuando menos, a lo dicho a propósito de las obligaciones que pesan, con carácter general, sobre los propietarios inmobiliarios. Máxime si reparamos en que la legislación traída a colación no distingue entre propietarios públicos o privados, o entre bienes de propiedad pública o de propiedad privada.

En la clasificación de los tipos de licencia es tradicional la distinción entre licencias por operación y licencias por funcionamiento. La diferencia esencial se encuentra en que la segunda se desenvuelve en el marco de una relación de tracto sucesivo entre la Administración y el titular de la licencia. En este contexto la Administración está permanentemente habilitada para comprobar que las condiciones de otorgamiento de la licencia no son incumplidas, así como que no han desaparecido las circunstancias que motivaron su otorgamiento o haber sobrevenido otras que, de haber existido en el momento del otorgamiento, hubieran determinado su denegación (artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales)

La previsión en disposiciones normativas de la cláusula de "adaptación a la mejor tecnología disponible" introduce un factor que es extraño a las condiciones impuestas en el otorgamiento de la licencia e incorpora unos márgenes de incertidumbre que generan no pocos problemas y dudas, pues se trata de condiciones no sólo desconocidas en el momento de otorgamiento de la licencia sino imposibles de conocer o prever entonces.

Es en el campo medio-ambiental donde este tipo de cláusulas ha hecho aparición. Pueden ponerse ejemplos como el del Real Decreto 1131/1988, regulador del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, que en su artículo 18.3 establece que "las condiciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo deberán adaptarse a las innovaciones aportadas por el progreso científico y que alteren la actividad autorizada". También en el ámbito de la Directiva 96/61/CE de Prevención y Control Integrado de la Contaminación se incluye semejante principio general al exigir el artículo 3 de la Directiva que se tomen todas las medidas adecuadas de prevención de la contaminación, en particular mediante la aplicación de las mejores tecnologías disponibles, que son referencia constante en la Ley 16/2002 de Prevención y Control Integrado de la Contaminación. Relacionado también con aspectos medio-ambientales y de aplicación del principio de precaución en relación con la protección de la salud, pero asimismo con incidencia urbanística, el principio de aplicación de la mejor tecnología disponible ha encontrado reflejo en el campo de las telecomunicaciones radioeléctricas.

Es interesante la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2005, con cita de la de 15 de diciembre de 2003, en que se aborda este problema desde la perspectiva de la adecuación de las instalaciones al avance tecnológico y el impacto visual en relación con una Ordenanza Municipal que exige que las antenas de telefonía móvil hayan de utilizar la mejor tecnología disponible que sea compatible con el mínimo impacto visual pues dicha exigencia responde a supuestos de discrecionalidad impropia o técnica, de los que cabe hacer uso en las normas reglamentarias. Pero puede que lo más llamativo de estas sentencias sea la introducción de elementos de análisis para determinar si, en la imposición de la cláusula por el Ayuntamiento, se extralimitó en sus competencias. Y es interesante porque se barajan los conceptos de carácter antieconómico y de elección de la concreta mejor tecnología disponible.

Por un lado, habrá que determinar en cada caso cuando nos encontramos ante la "mejor tecnología disponible". En primer lugar, cabe preguntarse si esa tecnología deberá ser definida normativamente. Es decir, si la Administración debe publicar normas técnicas que indiquen en cada momento cual sea esa tecnología. A este respecto me inclino por pensar que no. La cláusula lo que persigue es la permanente adaptación de la licencia a la mejora tecnológica. Una regulación sobre la mejor tecnología aplicable no parece que fuera a ser operativa puesto que se vería rápidamente desfasada y anquilosaría la acción administrativa. Se trataría más bien de supuestos de concreción del concepto jurídico indeterminado "mejor tecnología disponible" que corresponderá determinar a la Administración mediante específicos actos aplicativos.

Las dificultades son obvias puesto que la integración del concepto jurídico indeterminado por la Administración será siempre discutible (en el sentido de susceptible de ser discutido) e incidirá sobre realidades que se encuentran ya en funcionamiento. Precisamente, el escollo central es el de determinar cuándo puede afirmarse que una tecnología es la mejor disponible. Será necesario que por la Administración, mejor, sus funcionarios, se disponga de una formación técnica, en muchos casos altamente especializada, para poder valorar las circunstancias de cada caso, lo que sin duda conducirá, cuando exista desacuerdo del administrado con la decisión administrativa, a costosos litigios en los que el centro de gravedad descansará sobre pruebas periciales. Podría simplificarse la cuestión si la Administración, aparte de disponer de ese personal especialmente formado, actuará con prudencia y sólo decidiera requerir la adaptación a las nuevas tecnologías en los casos en que éstas estén generalmente admitidas.

Esta última actuación, sin duda prudente, podría servir además como paliativo del otro gran inconveniente que presenta la cláusula y que se conecta con la rentabilidad económica de su adopción ya que la incorporación de la mejor tecnología disponible exige, precisamente, que esté disponible. Será difícil que se pueda exigir la incorporación de nuevos elementos cuando no se encuentran implantados el mercado.

Por otra parte, la Administración no deberá perder de vista que en su actuación deberá observar criterios de proporcionalidad, de manera que la imposición de medidas que produzcan un desequilibrio económico no deberá ser exigida salvo que estén claramente justificadas. En cada caso, pues, se deberá realizar un juicio de ponderación entre los medios propuestos y los fines perseguidos, lo que nos indica también que la aplicación de la mejor tecnología disponible no debería ser un fin en sí mismo sino que se deberá conectar con los valores que se trata de proteger, que es precisamente lo que justifica el otorgamiento a la Administración de la potestad para actuar.

Por supuesto, esta ponderación impedirá la definición de categorías generales y no será el mismo el nivel de exigencia respecto a la protección de valores paisajísticos o estéticos que respecto a la protección de la salud en que el margen de tolerancia será muy inferior. En muchos casos, si la evolución tecnológica desvela que esos riesgos existen lo procedente será la adopción inmediata de las medidas adaptadas a las nuevas tecnologías cualquiera que sea su coste, so pena de que la licencia sea revocada.

El régimen tradicional de la policía administrativa, basado en la técnica autorizatoria, ha sufrido una fuerte sacudida con la transposición de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior y popularmente conocida como "Directiva Bolkestein". En nuestro país, la Directiva se ha incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante las Leyes 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades y servicios y su ejercicio (conocida como "Ley paraguas") y 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (la famosa y controvertida "Ley omnibus").

Una de las novedades que introduce la directiva Bolkestein es la excepcionalidad del régimen de autorización para garantizar, tanto la libertad de establecimiento, como la libre prestación de servicios en cualquier Estado miembro. Podemos decir, en efecto, que estamos en un período de tránsito desde un sistema de intervención de policía (autorización) a otro "neopolicial", que pivota sobre las técnicas de la comunicación previa y la declaración responsable. Mientras la autorización tradicional implica un control administrativo previo, las técnicas "neopoliciales" se basan en el control posterior, cuando no en un autocontrol del propio prestador del servicio.

Estas técnicas, secuela necesaria de la libertad de establecimiento, se completan con otros objetivos como la simplificación procedimental y la mejora de la calidad de los servicios, reforzando las vías de información de los usuarios y los instrumentos de cooperación administrativa.

Es cierto que ni la Ley "paraguas" ni la Ley "omnibus", con sus reformas de la Ley básica de régimen local o la Ley de procedimiento administrativo, han alterado, al menos formalmente, el régimen de las licencias urbanísticas. Además, como es sabido, la protección del entorno urbano constituye una de esas "razones imperiosas de interés general" que justifican la aplicación de regímenes de autorización y otras restricciones a los prestadores de servicios y que, además, los servicios sociales relativos a la vivienda social están expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva y, por ende, de la Ley "paraguas".

Pese a todo, creo que la Directiva Bolkestein, con sus nuevas reglas de juego, está llamada a tener una influencia decisiva en el urbanismo (véase, si no, la reciente Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid que regula las entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas), desde la óptica del urbanismo sostenible que el artículo 2 del TRLS eleva a principio orientador de las políticas de ordenación del territorio. Expresamente impone el artículo 5 d) del TRLS como un deber de los ciudadanos emplear las mejores técnicas disponibles en las actividades clasificadas.

Porque la incorporación de las "mejores técnicas disponibles" o la "mejor tecnología disponible" como condicionante de las licencias administrativas obedece también al influjo decisivo del Derecho comunitario en este sector de la protección ambiental y el régimen de los residuos, y progresivamente en otros ámbitos, como las telecomunicaciones, el audiovisual, la energía o los productos sanitarios. A mi juicio, el mandato del artículo 2 del TRLS impone que la Administración deba condicionar las licencias urbanísticas a la utilización de la mejor tecnología disponible del mercado, especialmente en grandes intervenciones urbanas que no pueden quedar obsoletas o meramente pasivas ante la imparable evolución tecnológica.

Desgraciadamente, la realidad es que estas intervenciones urbanísticas -que en muchos casos superan el ámbito propio del urbanismo y se sitúan en la frontera de las grandes obras públicas y, por ende, en la frontera con la ordenación territorial de ámbito supramunicipal- acusan la influencia de otros criterios de mayor peso, como los exclusivamente financieros. La preocupación por el urbanismo sostenible y "tecnológico" corre así en peligro de quedar en simple logomaquia (discusión que atiende sólo a las palabras y no al fondo del asunto).

Las más modernas leyes sobre vivienda aprobadas por algunas Comunidades Autónomas, como Andalucía, Navarra o Cataluña, recogen ya el derecho a la "calidad de la vivienda" que, evidentemente, obliga a incorporar la mejor tecnología disponible. Por citar un sólo ejemplo, el artículo 3 de la Ley 1/2010, de 8 de marzo, reguladora del derecho a la vivienda de Andalucía, dispone que "las viviendas que se construyan en Andalucía tendrán que ser viviendas dignas y adecuadas, debiendo incorporar parámetros de sostenibilidad y eficiencia, como los relativos a adaptación a las condiciones climáticas, minimización de impactos ambientales, reducción del ruido, gestión adecuada de los residuos generados, ahorro y uso eficiente del agua y la energía y utilización de energías renovables", y que "reglamentariamente se establecerán los niveles de calidad y parámetros mínimos exigibles a las viviendas que se construyan en Andalucía, con criterios de (...) incorporación de las innovaciones tecnológicas". Así que ya empieza a ser una realidad.

Respecto a la pregunta sobre su envés, es decir, sobre la hipotética responsabilidad administrativa por los daños que genere la utilización de técnicas y materiales poco adecuados de calidad tecnológica, debemos atender a los criterios generales sobre exigencia de responsabilidad administrativa regulados en la Ley 30/1992 (LRJAP). Y aquí cobra un sentido pleno la cláusula de los "daños del progreso" recogida en el artículo 141.1 LRJAP, que excluye la antijuridicidad de aquellos daños que "no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquéllos".

La desatención del legislador generará, en su caso, responsabilidad administrativa cuando sea exigible una adaptación a la mejor tecnología disponible, pero, fuera de los ámbitos previstos en la ley de ordenación de la edificación y en los códigos técnicos vigentes, muchos estándares de calidad urbanística son meramente potestativos o permanecen en el plano de la autorregulación, por lo que su no exigencia difícilmente podrá generar responsabilidad patrimonial de la Administración.

La pregunta, no obstante, me conduce a sugerir una reflexión más profunda sobre el instituto de la responsabilidad administrativa, en este marco de liberalización que introduce la Directiva de servicios, porque me temo que el control administrativo a posteriori, lejos de restringir los casos de responsabilidad de la Administración, corre el riesgo de incrementarlos.

En efecto, ¿quién responderá de los daños causados por una actividad o servicio cuyo titular ha iniciado la actividad tras una simple "declaración responsable" realizada de acuerdo con la norma? ¿Será la Administración ahora objetivamente responsable de todos los daños ocasionados por su ineficiente, inexistente o tardía inspección o control a posteriori? La mutación en una Administración neopolicial exige un replanteamiento del instituto de la responsabilidad administrativa, acorde con la mayor "responsabilidad" -y menores trabas procedimentales- que asumen los sujetos privados.

Al abordar el tema que nos ocupa en la presente edición del Foro conviene tener muy presente que la cláusula de las "mejores técnicas disponibles" tiene su origen en la normativa europea de prevención y control integrados de la contaminación. Concretamente, en la Directiva 96/61/CE del Consejo de 24 de septiembre de 1996 dicha cláusula se utiliza para definir "la fase más eficaz y avanzada de desarrollo de las actividades y de sus modalidades de explotación, que demuestren la capacidad práctica de determinadas técnicas para constituir, en principio, la base de los valores límite de emisión destinados a evitar o, cuando ello no sea practicable, reducir en general las emisiones y el impacto en el conjunto del medio ambiente" [art. 2. 11), en la actualidad esta misma definición se recoge en la Directiva 2008/1/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de enero de 2008, art. 2. 12)]. Se trata de identificar el referente tecnológico al que deben adaptarse las licencias de actividad que establecen un vínculo continuo entre la Administración otorgante y el titular de la autorización.

A la vista de ello parece que debiéramos ser especialmente cautelosos a la hora de postular la traslación al ámbito urbanístico de la cláusula de las mejores técnicas disponibles. En principio, esa traslación no plantea especiales dificultades cuando se trata de licencias o autorizaciones de actividades permanentes que, como tiene reiteradamente afirmado la jurisprudencia, implican una relación de tracto continuo entre la instalación en la que se desarrolla la actividad y el control constante que ha de ejercer la Administración. A decir verdad, y como no podía ser de otro modo, esta modalidad se encuentra ya prevista en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de contaminación. Otra cosa es, sin embargo, la incorporación de la cláusula que nos ocupa a las licencias de obras o a la propia actividad de planeamiento urbanístico.

Las licencias de obra no crean, por su propio objeto, un vínculo permanente entre el titular de la autorización y la Administración concedente pues se agotan con su uso: la erección de la edificación. De modo que, salvo una transformación radical de este tipo de autorizaciones administrativas, difícilmente puede supeditarse su eficacia al cumplimiento de unos requisitos que no se hallaban vigentes al momento en que se consumó el acto de uso del suelo autorizado por la licencia. Cuestión distinta es que si ese acto consiste en una edificación el ordenamiento jurídico establezca mecanismos con los que se pretende garantizar que la conservación de la edificación tendrá presentes las exigencias ambientales y atenderá a los avances tecnológicos. Así sucede, sin ir más lejos, con las previsiones que en materia de ahorro energético se incluyen actualmente en el Código técnico de la edificación.

Cabe pensar, igualmente, en el sometimiento de las edificaciones a unos controles de calidad técnica que eviten la generación de riesgos para personas y bienes (entre éstos, el medio ambiente como bien o interés difuso), como ocurre con las denominadas "inspecciones técnicas de edificios". Parece que por esta vía se pueden alcanzar avances razonables en materia de "adaptación de edificaciones a los avances tecnológicos" sin poner en riesgo la lógica a la que responden las licencias de obra. Y es que no parece que la mejor solución disponible en el arsenal de técnicas jurídicas con las que contamos consista en introducir una condición resolutoria de un acto jurídico que se agotó con su uso.

Buena prueba de ello es que en la definición que del estatuto jurídico ordinario de los ciudadanos en materia ambiental que se recoge en la vigente Ley de suelo se alude a la cláusula que nos ocupa al predicar el deber que esos mismos ciudadanos tienen de "cumplir los requisitos y condiciones a que la legislación sujete las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, así como emplear en ellas en cada momento las mejores técnicas disponibles conforme a la normativa aplicables" [art. 5 d)]. Cierto es que el precepto ahora transcrito no es fiel reflejo de la mejor técnica legislativa disponible, pero no es menos cierto que en él se perfila un deber genérico que se convierte en obligación concretamente exigible por la Administración cuando así lo prevea la normativa reguladora de actividades que precisen de un soporte urbanístico y que puedan generar riesgos para la salud de las personas, el medio ambiente o aquellos otros bienes o valores que el legislador, de conformidad con las previsiones constitucionales, estime particularmente dignos de protección.

También cabe albergar dudas sobre la utilización de la cláusula de las mejores técnicas disponibles en el ámbito del planeamiento urbanístico. Nos hallamos ante una política pública de ordenación de los usos del suelo y no parece que la disponibilidad de una mejora técnica cualitativa deba redundar insoslayablemente en una reforma de los instrumentos de planeamiento.

Al menos no por lo que respecta al planeamiento ya ejecutado, que ha dado lugar a la creación de ciudad, de suelo urbano, y no será preciso evocar ahora la fuerza normativa que lo fáctico tiene en este terreno. Distinta pudiera ser la respuesta cuando se trate del planeamiento pendiente de ejecución, siempre que esa mejora técnica disponible implique una intervención menos agresiva –soy muy consciente de que esta expresión alberga en sí misma un alto grado de indefinición- sobre el recurso natural escaso que es el suelo. Tal vez en este supuesto tuviera alguna virtualidad el instrumento sobre el que venimos reflexionando, aunque tengo para mí que esa virtualidad sólo se desarrollará plenamente en un momento posterior, como es el correspondiente a la edificación, momento para el que me remito a lo expuesto en el párrafo precedente.

No creo, finalmente, que los daños causados por la utilización de materiales que no satisfagan determinados estándares de calidad tecnológica puedan imputarse al legislador por omisión. En primer lugar porque no se acierta a ver el nexo de causalidad que vincule una conducta activa (la utilización de materiales de baja calidad tecnológica) con otra pasiva ajena (la ausencia de una cláusula general de mejor técnica disponible), siendo así que la instancia a la que se reprocha esa pasividad no dispone de facultades de control de la acción del primero. En segundo lugar porque, en rigor, sólo cabrá hablar de omisión legislativa allí donde exista una obligación legislativa, y no parece que decantarse por una determinada solución técnica constituya una obligación de este tipo.

Y, en tercer lugar, porque el principio general de libertad tiene como envés una suerte de principio general de responsabilidad por actos propios realizados en ejercicio de esa libertad: quien opta por utilizar materiales de baja calidad obtendrá un beneficio empresarial, pero también asumirá unos riesgos por los que, llegado el caso, habrá de responder si pensamos que nuestro Estado social y democrático de Derecho es un espacio de ciudadanía adulta y responsable.

La utilización de la mejor técnica disponible en sede de licencias urbanísticas no enlaza con facilidad con la naturaleza de las licencias urbanísticas cuando en su régimen ordinario y común no se contempla esa configuración y cuando las mismas no se configuran como licencias de "tracto sucesivo" siguiendo y persiguiendo la obra o el uso en su discurso temporal hasta su agotamiento o final.

La perspectiva más incisiva sería la que prolongase la aplicación de la mejor técnica disponible inclusive más allá del tiempo necesario para iniciar y acabar las obras de su razón para alcanzar un mayor y más incisivo discurso temporal proyectado hacia el futuro garantizando la adaptación a la evolución de la mejor evolución tecnológica y sin caer en el riesgo de dejar de lado los nuevos estándares de calidad tecnológica.

No obstante, en el estado actual ese "desiderátum" dista mucho de ser la regla y el común denominador del ordenamiento urbanístico de las correspondientes Comunidades Autónomas, inclusive de la normativa estatal en materia del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y de la Ley 38/1999, de noviembre, de Ordenación de la Edificación, junto con lo dispuesto en el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, que se decanta por su operatividad en el ámbito de las correspondientes licencias –todos ellos con las modificaciones que han tenido que padecer-.

En definitiva, el proyecto presentado para obtener la licencia urbanística de su razón no va a necesitar inexcusablemente una asunción categórica y única a la mejor técnica disponible. Y si se tiene en cuenta que la licencia obtenida habilita para la realización de las correspondientes obras, el régimen establecido en esa perspectiva va a desplegar sus efectos durante todo el tiempo preciso para iniciar y hasta para acabar las correspondientes obras, inclusive en el régimen de prórrogas que procediesen y también para las modificaciones no sustanciales, en el desarrollo del proyecto, que sean de aplicación.

Puestos a dirigir la atención a modificaciones sustanciales que precisen de nueva licencia o de mejoras o de rehabilitaciones en una obra preexistente, todo conduce a pensar que el régimen de las licencias urbanísticas va a seguir su propia naturaleza y si se detiene la atención en las licencias de primera ocupación para el contraste de lo efectivamente construido y lo licenciado, las premisas y conclusiones van a seguir siendo las mismas.

Por otra parte, más allá del ordenamiento jurídico urbanístico quizá también interese abordar la interrelación con la materia de vivienda y que las más de las veces hace incurrir el título licencia urbanística en esa perspectiva pero igualmente para esa interrelación o/y las titulaciones de su razón –a veces temporales- tampoco cabe detectar apoyos seguros para el obligatorio empleo de las mejores técnicas disponibles.

Trayendo a colación otras perspectivas quizá interesa poner de manifiesto tanto las obligaciones de conservación como las de rehabilitación que tanto la legislación urbanística como la legislación de vivienda establece e impone y hasta el punto de reconocer acentuadas consecuencias cada vez más gravosas para los casos de incumplimiento. No obstante, su régimen, que tanto descansa en los sujetos a quienes se impone la obligación de conservación o de rehabilitación, tampoco permite estar a una suerte de redirección hacia el atendible deseo al empleo de la mejor técnica disponible.

Ahora bien, sin que sea la solución del caso, deberá mencionarse que si acaso, en el régimen de las titulaciones ambientales y en el caso de las actividades que merezcan la calificación jurídica que así lo permita, sí que resulta apreciable que legislativamente se haya aceptado el empleo de la mejor técnica disponible.

A esos supuestos y a sus fines y objetivos deberá reconocerse que bien por imperativo de la normativa comunitaria –en especial por la Directiva 2008/1/CE, de 15 de enero, de prevención y control integrados de la contaminación-, por imperativo de las correspondientes legislaciones, en su caso autonómicas, de prevención y control integrados de la contaminación y, en definitiva, por la naturaleza de las titulaciones de su razón de tracto sucesivo configuradas con controles y revisiones temporales singularmente exigentes, el criterio a seguir se patentiza con el de la mejor técnica disponible, eso sí, en su concreto ámbito de aplicación y sin que ello sea extrapolable a supuestos ajenos al mismo.

Desde ese planteamiento multidisciplinar y de variados regímenes jurídicos –comunitario, estatal, autonómico o, si así se prefiere, en materia de ordenación de la edificación, urbanístico, vivienda o ambiental-, quizá sea desde donde proceda atender a un redireccionamiento del conjunto a una sede más exigente para que prime la necesidad de sujetarse a la ambiciosa finalidad de aplicar la mejor técnica disponible si es que así se estima necesario y en razón a la promoción de las necesarias modificaciones legislativas.

En último término y observando el caso desde la exigencia de responsabilidades por el mero uso de técnicas adecuadas, pero no de las mejores técnicas disponibles, deberá indicarse que en cada uno de los ordenamientos que se han ido citando las responsabilidades administrativas en general, bien por acción o por inactividad, son las que resultan de los mismos y a salvo, si es que procede, de una posible exigencia de responsabilidad administrativa a resultas del régimen general de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Una posición generalista y amalgadamente indeterminada parece que no va a tener mucho éxito cuando, seguramente por más daño resarcible que se pretenda, la ausencia de soporte legal para el supuesto quizá va a ser la regla –a salvo los casos ambientales y en su régimen- y además pudiéndose intuir singulares problemas, de un lado, en relación con la siempre necesaria relación causal a evidenciar debidamente y, de otro lado, respecto a la atribución subjetiva del llamado a ser responsable.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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