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URBANISMO

Urbanismo y financiación municipal

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña. Antiguo Letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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La grave crisis económica que padecemos ha sumido a muchas entidades locales en una grave situación de tesorería. Partiendo de la consideración de que la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción (artículo 3 TRLS) cabría reflexionar sobre si el urbanismo puede operar como una fuente de financiación municipal. ¿Resulta admisible para hacer frente a la deuda aprobar recalificaciones, permutas o convenios urbanísticos con el fin de obtener la preciada liquidez? ¿Qué tipo de usos lícitos admitirían a estos efectos los patrimonios públicos del suelo, a tenor de los artículos 38 y 39 TRLS? ¿Cabría considerar ciertos parámetros y límites comunes a los efectos de construir una teoría general de la desviación de poder en el ámbito urbanístico?.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín de Urbanismo", el 1 de julio de 2011.

Se plantea en este tema una cuestión con muchas aristas y sobre todo incidencias, no siempre de carácter netamente jurídico, y es que, efectivamente, en un contexto de crisis económica e, incluso, en otros distintos, son muchos los interrogantes que deja abiertos el problema de la financiación pública en general y la de las entidades locales en particular, no solo desde la perspectiva del ingreso sino también de los gastos.

En todo caso y por lo que respecta estrictamente a la cuestión que se plantea, ciertamente el urbanismo ha sido tradicionalmente considerado como un elemento clave de esa financiación, no solo en la vertiente de la actividad urbanizadora que de por si genera una cesión de derechos importante para la Hacienda Local sino a través de las distintas figuras tributarias, fundamentalmente impuestos y tasas, que están ligadas a ese fenómeno urbanístico durante su desarrollo y, posteriormente, con vocación de permanencia en relación con los inmuebles resultantes. Evidentemente, un contexto de crisis, especialmente en el sector inmobiliario supone una afección a las bases expuestas y a toda la fiscalidad inmobiliaria en particular.

En todo caso el urbanismo es considerado por nuestro ordenamiento jurídico como un instrumento ajeno al fenómeno de la financiación pública. El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo es muy elocuente cuando señala que las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo tienen como fin común la utilización de este recurso conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible. Es decir, se configura una función pública, articulo 3 de la Ley con un fin totalmente ajeno a la financiación pública, donde los objetivos son otros muy distintos. En esta tesitura y por razón de principio no sería asumible la tesis que se encuentra detrás de la cuestión planteada.

Distinto sería que se buscara la incentivación de una actividad como la urbanística, para ser instrumento de impulso de la actividad económica, ahora bien, parte importante de la crisis económica, parece estar, a juicio de los expertos, en la crisis particular del sector inmobiliario. En todo caso sí que será posible en los casos en que así se posibilitara, la realización de actividades de promoción inmobiliaria que dando satisfacción al fin publico genérico que se sitúa tras la actividad urbanística, pudieren generar ingresos directos y también indirectos a las arcas municipales. Quizás sería el momento para poner en marcha proyectos no tan ambiciosos desde el punto de vista del crecimiento de una ciudad, pero si interesantes y que a través de instrumentos como los sugeridos en la pregunta, modificaciones del planeamiento en relación a usos o calificación del suelo, convenios urbanísticos y otros, facilitaran esas promociones inmobiliarias, siempre contando con el interés de la iniciativa privada y de los propietarios y, por supuesto, con un uso racional y adecuado de las potestades administrativas que se actúan.

Otra cosa supondría un uso desviado de las mismas, ciertamente proscrito por nuestro ordenamiento jurídico. Consideramos que la desviación de poder está configurada con la suficiente amplitud en nuestro ordenamiento jurídico y es de esta manera un instrumento capaz de poner coto a esa desviación en cualquier ámbito de la actuación administrativa, incluida la urbanística. Es evidente que existen algunos perfiles propios en esos supuestos y así por ejemplo el ejercicio inadecuado de las potestades del planeamiento. Es imprescindible que la actividad urbanística persiga sus fines públicos característicos y que deben ser su razón de ser, siendo sus consecuencias económicas, precisamente eso, un efecto de las mismas.

Se nos pregunta, en términos generales, si el urbanismo podría operar como una fuente de financiación municipal ante la grave situación financiera en la que se encuentran las entidades locales; pero en realidad, la pregunta sobre ¿qué hacer? ante las consecuencias nefastas de la crisis económica, podrían formulársela todas las Administraciones y buena parte de los particulares. Y en tal caso, todos convendríamos en la necesidad de extremar más que nunca el rigor moral en nuestras conductas, so pena de generar un clima social irrespirable y una dinámica ciertamente peligrosa.

Más recursos a través del urbanismo; pero en la actual tesitura, ¿de quién?; ¿o de qué actividades?.

Sinceramente, no se me ocurren soluciones milagrosas; y a ello no es ajeno el hecho de que precisamente la actividad urbanística sea especialmente sensible a las malas coyunturas económicas. Y la que nos ha caído encima no es mala; es pésima y ha venido –al parecer- para quedarse unos cuantos años.

Por otro lado, cabría preguntarse si el cambio de modelo económico que propicia el Gobierno con el concurso de buena parte de los actores económicos, no debiera llevar a los Ayuntamientos a tomar buena nota y a pensar en el modo y manera, en primer lugar, de afrontar la política de gasto con más realismo y rigor, y en segundo lugar, a hacerse con un modelo de financiación dirigido a garantizar un nivel razonable de suficiencia, en el que los ingresos municipales vinculados a la actividad urbanística puedan ver reducido su peso.

Haciendo abstracción de las anteriores consideraciones, con una Ley de Suelo básica que prohíbe la transacción en materia de ordenación territorial y urbanística (art. 3), resulta difícil pensar en la posibilidad de recalificaciones, permutas o convenios urbanísticos cuya causa verdadera o determinante haya que buscarla en el designio de allegar recursos económicos a las arcas municipales, para así financiar necesidades de matiz no necesariamente urbanístico. Entre otras razones, porque se supone que las recalificaciones y reclasificaciones urbanísticas se hallan sujetas a premisas que tienen que ver con la satisfacción de las necesidades dotacionales, asistenciales y residenciales, presentes y futuras, de la población, y no con los avatares de la Hacienda municipal considerada en su conjunto.

Cuestión distinta es que, en el marco de la Ley, puedan generarse ingresos urbanísticos con los que financiar la susodicha actividad y aquellas otras a las que se refiere la propia Ley de Suelo en sus arts. 38 y 39 (patrimonio municipal del suelo).

Conviene precisar, no obstante, que si de lo que se trata es de generar recursos de aplicación general o indistinta, de bien poco servirán instituciones como, por ejemplo, el Patrimonio Municipal del Suelo, toda vez que los ya citados arts. 38 y 39 de la Ley de Suelo han venido a establecer un grado de afectación tal de los recursos obtenidos con o por medio de ese patrimonio, que resultará francamente muy difícil desviar su destino a la financiación de operaciones que no tengan como finalidad incrementar el propio patrimonio municipal del suelo, o que no se resuman en actuaciones de signo social, urbanístico, medioambiental o de protección del patrimonio cultural, debidamente reconocidas como tales.

En ese sentido, no es casual que estemos aplicando una legislación básica o plena sobre el régimen del suelo, que en sus trazos fundamentales fue diseñada cuando la actual crisis económica aún no se había manifestado y todos asistíamos –atónitos unos y reconfortados otros- a una verdadera orgía inmobiliaria. Ello no obstante, si de lo que se trata es de desandar una parte del camino, preciso será modificar previamente las leyes vigentes.

Cuestión distinta es que los Ayuntamientos puedan, sin más demoras, dedicar parte de sus esfuerzos a revisar y a actualizar la información catastral asociada al régimen urbanístico de las fincas con el propósito de sacar el mayor partido posible a la riqueza imponible; por ejemplo, a través del IBI y a través del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

O que, al amparo de las posibilidades existentes actualmente en orden a disociar el régimen urbanístico e incluso la propiedad del suelo y del subsuelo en las zonas verdes, espacios libres u otras fincas de titularidad pública, el susodicho subsuelo pueda ser utilizado para la prestación de servicios o para la realización de actividades económicas lucrativas de promoción pública, técnicamente compatibles con esa clase de suelo y susceptibles, a su vez, de reportarle, al Municipio, ingresos suplementarios.

Subsuelo que –sin perjuicio de la cesión gratuita de las superficies- en muchos casos podría mantenerse en manos de particulares a título de propiedad o mediante la constitución de un derecho de superficie (art. 40 de la Ley de Suelo), a cambio de conveniar la financiación privada de la urbanización de la superficie; liberándose, con ello, fondos municipales susceptibles de ser aplicados a otros menesteres.

En esa tesitura, la fijación de unos parámetros y límites comunes con el propósito de construir una teoría general de la desviación de poder en el ámbito urbanístico, podría pivotar sobre la necesidad de poder identificar como causa eficiente principal de cualquier operación urbanística susceptible de reportar ingresos para el erario municipal, la satisfacción de los objetivos y de los bienes jurídicos protegidos por nuestro ordenamiento jurídico en el ámbito urbanístico, medioambiental, social y cultural.

Satisfecha la anterior premisa, los efectos lucrativos para el Municipio, derivados de las operaciones urbanísticas llevadas a cabo, no deberían constituir ningún problema.

El punto de partida para el análisis de las cuestiones planteadas ha de partir de la realidad de que las entidades locales han encontrado en el urbanismo una fuente de obtención de financiación mediante la celebración de convenios urbanísticos en los que las cesiones de suelo por el promotor de la actuación urbanizadora se sustituye por compensaciones en metálico, hasta llegar a considerarse el urbanismo como una de las primeras fuentes de financiación de los municipios.

Si esta forma de obtener ingresos es regular o, por el contrario, puede calificarse como irregular e integrada dentro del concepto de desviación de poder, entiendo que es una cuestión que debe abordarse precisamente desde el prisma de lo que se entiende como desviación de poder.

La desviación de poder, de acuerdo con el artículo 70.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, consiste en el ejercicio de potestades administrativas con fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico, lo que es coherente con la función que atribuye a los tribunales el artículo 106 de la Constitución cuando dispone que controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

La jurisprudencia ha desarrollado la doctrina de la desviación de poder en el ámbito urbanístico conectándola con los límites del "ius variandi" del planeador. Se parte de que la potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan. Estas circunstancias del caso han de estar representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación urbanística. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. A continuación se destaca que esta doctrina sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Dentro de estos límites destaca como más significativo la proscripción de la arbitrariedad, para cuyo control está la desviación de poder.

Uno de los problemas que se pueden plantear en el caso concreto puede venir dado porque con la obtención de una compensación económica a cambio de una recalificación se persiga la aplicación de esa compensación a la realización de fines de naturaleza igualmente pública. El Tribunal Supremo ha resuelto algunos casos llamativos en los que se daba esa superposición de fines públicos. Así en sentencia de 13 de julio de 2004 se analiza un supuesto en que, a través de un convenio urbanístico, lo que se perseguía era la liquidación del saldo favorable a una empresa constructora por la construcción de un pabellón polideportivo mediante el pago en aprovechamiento urbanístico sobre terrenos propiedad de esa empresa contratista de las cantidades resultantes de saldo correspondiente a deudas de la entidad local. Razona el Tribunal Supremo que debe afirmarse por principio que la Administración no puede utilizar sus potestades de clasificación y calificación del suelo con la finalidad de satisfacer sus propias deudas, pues las determinaciones a través de las cuales se concretan los usos de éste no constituyen un valor que se integre en el patrimonio de aquéllas. Por ende, si esa es la razón determinante de la perfección de un convenio urbanístico, habrá que afirmar que su causa es ilícita y que la Administración ha incurrido en el vicio de la desviación de poder, por haber ejercitado sus potestades para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

En sentencia de 18 de marzo de 2011 se reafirma por el Tribunal Supremo que el epicentro de toda actuación administrativa en general, y en el ámbito urbanístico en particular, se orienta a la defensa del interés público. Son los intereses generales, por tanto, el motor de toda actuación administrativa, y los que determinan la opción que ha de seguir el planificador para adoptar la decisión discrecional. Y en este caso ha de tomar en consideración no sólo un interés público genérico..., sino que debe averiguarse si realmente, de la prueba practicada se infiere cual fue la verdadera finalidad perseguida con tal recalificación. La desviación de poder ha de apreciarse no sólo cuando se acredite que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino que también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso.

En otras sentencias como la de 30 octubre 2007, se aprecia que se persiguió la satisfacción de intereses de naturaleza privada (un convenio de promoción económica en el que el objetivo de la reforma no era más que despojar de sus terrenos a una sociedad), pero también recuperar el Ayuntamiento la condición de urbanizable de una parcela así como la obtención de beneficios económicos.

Con la anterior base creo que es posible afirmar que a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa corresponde valorar los fines específicamente perseguidos en una actuación urbanística en la que la entidad local obtenga una compensación económica a cambio de aprovechamiento urbanístico con el fin de determinar si la actuación administrativa se ha ajustado a los fines que el ordenamiento asigna al ejercicio de potestades urbanísticas (Artículo 3 TRLS: la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste) o si preponderantemente se ha dirigido a obtener financiación.

En este caso entiendo que podría ser declarada la nulidad de la actuación urbanística por haber incurrido en desviación de poder. A este fin resulta interesante destacar que el artículo 16.1, letras a y b del TR de la Ley del Suelo prevé las cesiones de suelo para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas, así como con destino a patrimonio público de suelo. En ambos casos da cobertura legal a la posibilidad de que la entrega del suelo pueda ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber, entre las que entra, obviamente, la compensación económica. Pero esta compensación económica, dados los términos finalistas con que está concebida la cesión por el artículo 16, parece estar afectada a los objetivos previstos legalmente. Así resulta claramente respecto del patrimonio público de suelo cuando el artículo 38.2 de la misma ley prevé que la sustitución por dinero a que se refiere la letra b del apartado 1 del artículo 16, se destinará a la conservación, administración y ampliación del mismo (obsérvese que no es cierto que el artículo 16 se refiera a la forma de sustitución por dinero específicamente. Un lapsus del legislador que deja bien claro en qué estaban pensando).

Las penurias del sistema de financiación municipal han condicionado las políticas urbanísticas de los últimos años, lo cual no deja de ser una evidencia o un lugar común: que innumerables iniciativas urbanísticas impulsadas por las Administraciones locales nacen y encuentran su razón de ser en la contribución del municipio a su propia financiación. El famoso Informe AUKEN del Parlamento Europeo elaborado en 2009 ya alertaba sobre "la avaricia y la conducta especulativa de algunas autoridades locales y miembros del sector de la construcción que han conseguido sacar beneficios masivos de estas actividades". Se trata de una cuestión estructural de nuestro Derecho local que no compete directamente al urbanismo, pero que lo condiciona fuertemente. Lo triste es que haya sido asumido como un mal inevitable y, aunque todo el mundo es consciente de que una buena financiación municipal, menos dependiente del urbanismo, contribuiría a paliar o suavizar los problemas actuales (sobreexplotación del territorio, destrucción de recursos naturales, especulación, corrupción, burbuja inmobiliaria, etc), lo cierto es que son pocos los estudios sobre las implicaciones económicas del urbanismo y escasas también las aportaciones o propuestas tendentes a encontrar soluciones.

La pregunta de este mes nos anima a construir una "teoría general sobre la desviación de poder en el ámbito urbanístico" y, sinceramente, no me siento capaz de conseguir semejante hazaña. Si yo tuviera la fórmula mágica para ello, sería firme candidata a Premio Nobel o quizá tendría que protegerme con guardaespaldas. Más modestamente, mi objetivo será plasmar por escrito algunas reflexiones personales sobre los parámetros económicos del urbanismo, en un escenario de profunda crisis económica.

Uno. La financiación municipal no debería basarse en elementos cíclicos, coyunturales o temporales como la acción urbanística. Muchos Ayuntamientos buscaron sus fuentes de financiación en el urbanismo sin darse cuenta de su temporalidad, sin ser conscientes de que los verdaderos recursos financieros son el cobro de los impuestos propios y la participación en los del Estado, nunca el planeamiento, ni las multas, ni los convenios urbanísticos, ni los patrimonios públicos del suelo. Por tanto, podemos contestar ya negativamente a la primera pregunta formulada: no resulta admisible aprobar recalificaciones, permutas o convenios urbanísticos con el fin de obtener liquidez para hacer frente a la deuda municipal. Esta práctica supone penuria y dependencia de las políticas urbanísticas, debido al carácter cíclico de tales ingresos. En resumen, y utilizando la tan manida expresión popular: pan para hoy y hambre para mañana. Es una lástima que los sucesivos gobiernos españoles hayan aplazado el debate sobre el modelo de financiación local, que sigue siendo una de las grandes asignaturas pendientes de nuestro sistema democrático (me remito a las conclusiones de la 9ª Asamblea General de la FEMP celebrada en 2007, en torno a la financiación de los Gobiernos Locales).

Dos. Los convenios urbanísticos no pueden condicionar las decisiones de ordenación urbanística ni tener el carácter de finalizadores del procedimiento. Aunque el artículo 3 del TRLS no prohíbe la celebración de convenios, pactos o contratos con personas de Derecho público o privado, sí desacredita el recurso a estas técnicas para disfrazar como general cualquier interés particular contradictorio con los intereses generales. Lo cual incluye, a mi juicio, el objetivo de obtener liquidez inmediata a través de estos convenios que, por otro lado, son incapaces de gravar correctamente las plusvalías generadas por la operación urbanística y, en la mayoría de los casos, no reportan un beneficio real para las arcas municipales, sino exclusivamente para los intereses privados subyacentes.

Tres. Tampoco las multas por infracciones urbanísticas deberían ser esclavas de la financiación municipal, a pesar de que la Ley de Haciendas Locales las recoge expresamente como fuente de ingreso municipal. Esta perspectiva exclusivamente financiera no debe olvidar que la sanción debería ir acompañada de otras medidas de disciplina urbanística, como el restablecimiento de la legalidad urbanística, aunque en la práctica, lamentablemente, no se ejecuta con la eficacia y el rigor que sería deseable.

Y cuatro. Los Ayuntamientos tienen que creerse realmente que los patrimonios públicos del suelo no son una vía ordinaria de financiación. Sólo así se justifica que la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas se articule mediante una prestación patrimonial y no mediante un tributo. Está claro que la Ley del Suelo destina los terrenos que integran los patrimonios públicos del suelo a determinados fines de interés general, singularmente la promoción de vivienda protegida, que de conformidad con los arts. 38 y 39 TRLS se erige en el uso jerárquicamente preferente de dichos patrimonios separados. Esta reflexión, que no es una propuesta sino una prescripción legal vigente, choca con un obstáculo real: su inaplicación por parte de las Administraciones urbanísticas, porque en la práctica los ingresos derivados de la enajenación de parcelas integrantes de los patrimonios públicos del suelo se utilizan para financiar cualquier tipo de infraestructura, incluso de mera conservación, y lo que resulta aún más sorprendente, para el pago de gastos corrientes de los presupuestos municipales, indirectamente mediante el uso y el abuso del principio de caja única denunciado por un sector doctrinal (entre otros, López-Jurado Escribano, Martínez García, Cholbi Cachá y García Rubio). El conocido como "Documento de Salamanca" elaborado por la Comisión de Expertos sobre Urbanismo en 1994 recordaba ya que los Ayuntamientos (aunque no sólo ellos) deben asumir que los patrimonios públicos no constituyen una vía de financiación municipal. Así que poco hemos evolucionado desde entonces.

En respuesta a las cuestiones que se nos plantean hay que comenzar indicando que, en el curso de los últimos años, el urbanismo ha sido predominantemente una fuente de financiación municipal. Y en este hecho se encuentra la explicación misma de su crisis pues lejos de proporcionar los instrumentos adecuados para la ordenación racional de las políticas públicas con incidencia territorial, el urbanismo ha sido empleado para favorecer un desarrollo económico acelerado, de modo que ni siquiera ha servido para la intervención pública en la economía atemperando el impacto de los grandes ciclos. Dicho de otro modo, el urbanismo español de las últimas décadas ha renunciado a encauzar la utilización racional de un bien escaso y no renovable, como es el suelo, y se ha transformado en una fuente de ingresos para las maltrechas arcas municipales, por decir lo menos.

Sentadas estas premisas creo obligado añadir dos precisiones. La primera de ellas tiene que ver con el contexto actual de la crisis que atravesamos y que difícilmente podrá superarse apostando por el mismo tipo de crecimiento económico que la causó. No parece que en estos momentos la economía española fíe su evolución a una mayor transformación urbanística del suelo. Lo que quiere decir, visto desde su envés, que no parece muy plausible que las arcas municipales puedan sanearse, al menos no en un futuro próximo, poniendo más suelo en el mercado. No se obtienen beneficios satisfaciendo una demanda inexistente o menguante.

La segunda hace referencia al sentido último de las preguntas que se nos formulan. Por criticable que pueda resultar la utilización del urbanismo para hacer frente a las deudas contraídas por las Administraciones locales no creo que quepa hablar, en rigor, de auténtica desviación de poder. La intervención pública en la economía tiene como finalidad legitimadora la satisfacción de un interés general, lo que bien comprende la obtención de liquidez para hacer frente a las obligaciones (por ejemplo, pagos a proveedores) y mantener la prestación de servicios que vengan satisfaciendo los entes locales.

Lo cual no quiere decir que las Administraciones puedan hacer uso de cualesquiera instrumentos para obtener esa liquidez. En particular, no parece que puedan utilizar los patrimonios públicos del suelo regulados en los arts. 38 y 39 TRLS pues se trata de unos medios materiales dispuestos, por ministerio de la ley, para la consecución de las finalidades enunciadas en esos mismos preceptos y que no pueden servir a otros propósitos.

Por respeto al Derecho no es de recibo utilizar esos bienes para el ejercicio de competencias distintas. Se trata de unos bienes públicos vinculados, conviene insistir en este extremo, a un fin expresado con claridad por el legislador estatal en el ejercicio de sus competencias, no de un conjunto de propiedades de las que puedan disponer libremente los municipios. No entenderlo así nos abocaría a algo más grave que la necesidad, acaso ya imperiosa, de elaborar una teoría general de la desviación de poder en el ámbito urbanístico.

En efecto, la utilización del urbanismo como medio de financiación de los entes locales en perjuicio de los fines que tiene legalmente encomendados ha abierto la puerta a los más graves fenómenos de corrupción que hemos vivido en España. Gravedad que no tiene que ver tanto con actuaciones individuales o colectivas contrarias a Derecho, por más que en ocasiones esas actuaciones puedan merecer un reproche penal, cuanto con la degradación de las instituciones públicas. El urbanismo ha sufrido una mutación, pasando de ser una política pública de ordenación de los usos del suelo para convertirse en una fuente de ingresos de las haciendas locales y, al compás de esa mutación, los entes locales han ido padeciendo en medida creciente un déficit no ya económico, sino de legitimidad ante los ciudadanos. Déficit de legitimidad que, como bien sabemos, alcanza ya al conjunto de las instituciones públicas pues si la degradación de éstas no sólo sirve de coartada al corrupto sino que también afecta a la convivencia desde el respeto a la ley y al Derecho.

Si algo debiéramos aprender de estos años pasados, de bonanza económica que parecía no habría de tener fin, es que el olvido de la esencia misma de las instituciones jurídicas acaba pasando factura. Que nunca es gratuita la utilización de dichas instituciones para fines distintos de aquellos para cuya satisfacción fueron creadas, pues esa utilización espuria acaba afectando al Estado de Derecho en su conjunto, no ya porque, en un planteamiento excesivamente holístico, todo esté relacionado con todo, sino porque la degradación de las instituciones lleva inevitablemente a su metástasis.

Tanto en situaciones de bonanza económica como en las que corresponde atender en la actualidad, fuera y más allá de las previsiones presupuestarias o de financiación en general, no se va a descubrir la obviedad que representa constatar que en buen número de ocasiones se ha buscado el ejercicio de las competencias de ordenación territorial y urbanísticas para conseguir algún resultado económico favorable por parte de las Administraciones públicas competentes en la materia.

Centrando el caso en la órbita urbanística ello es patente en materia de convenios urbanísticos, más o menos transparentes y públicos, y que alcanzan no sólo la vertiente del planeamiento urbanístico y la gestión urbanística sino que penetran tanto en los demás ámbitos urbanísticos, como en sede de intervención administrativa –así, también para con licencias especiales o extraordinarias en las que el margen de apreciación de la administración se involucra o se trata de involucrar en sentido positivo, matizado o negativo- y en sede de protección de la legalidad urbanística –así, cuanto menos, para aligerar, activar o dejar fuera de curso los correspondientes procedimientos- como en gran cantidad de otras vertientes de entregas de cantidades de dinero a los fines "públicos" que se estimen de interés, sean o no de naturaleza urbanística, o de una mayor o menor acentuación de las cesiones obligatorias y gratuitas, en los márgenes legales o fuera de ellos, o de realización de obra pública, por citar algunos ejemplos.

Efectivamente, el riesgo de poder llegar a estimar que se está "comprando" ordenación urbanística favorable o situándose en una situación privilegiada respecto a otros no puede descartarse y obliga a estar acentuadamente pendientes del respeto del régimen establecido.

Ya de entrada procede notar que todo ello no debe confundirse con la institución tan sentida del patrimonio público de suelo –por todos, baste la cita de los artículos 38 y 39 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, y demás disposiciones concordantes de las Comunidades Autónomas- ya que ese régimen obedece a una conceptuación y finalidad específica a cuyo régimen procede remitirse.

La verdadera tensión que se puede intuir radica en el, a veces, pretendido amalgamamiento de finalidades públicas quizá legítimas en sí misma consideradas pero que por su relación imbricada, a modo de correlación sinalagmática de prestaciones, da un resultado perplejo y francamente arriesgado.

Dicho de otra manera, si bien en principio un particular o entidad privada puede disponer de sus bienes, a título gratuito u oneroso, por los medios admisibles en derecho, quizá la calificación del caso no va resultar la misma en la medida que a esa disposición se le anude o pueda estimarse que, correlativamente y en su consideración, a modo de retribución, se trata de lograr la obtención de una clasificación o calificación urbanística de sus terrenos en forma más acentuada de aprovechamiento urbanístico de obras o/y de usos, la previsión de una gestión urbanística tan sólo de los mismos o garantizando una situación mayoritaria en sede de gestión urbanística, la obtención prioritaria de unas licencias agotando los aprovechamientos de rigor en contraposición a otros sujetos, etc. O todo ello para obtenerse cantidades de dinero o terrenos u edificios u obras del más variado género como caudales de agua, depuradoras, asfaltado de otras calles, instalaciones de todo orden, etc.

La crítica jurídica que buen número de esos supuestos ha ido dando jurisdiccionalmente, en su caso y con la debida acreditación de sus requisitos y exigencias, ha ido patentizándose en sede de desviación de poder –artículo 70.2 párrafo segundo de nuestra Ley Jurisdiccional- con la relevante carga negativa que ello supone. En definitiva, en el ejercicio de las competencias discrecionales o regladas urbanísticas la finalidad de ese ordenamiento bien parece que no permite adulterarlas, postergarlas, contaminarlas, ni reducirlas a un mero instrumento o accesorio de capacidad económica o de otra naturaleza y si se quiere lograr una finalidad ajena a lo que el ordenamiento urbanístico corresponde en su objeto y finalidad deberá ser otro el ordenamiento que deberá aplicarse con sus medios.

No obstante lo anterior, ya que la tesis de entender la calificación jurídica a operar en el nivel de la anulación pudiera estar presente, quizá también debe añadirse que otros supuestos de análoga significación se han tratado inexcusablemente en sede de nulidad de pleno derecho con lo que ello significa en cuanto a legitimación, revisión de oficio y del plazo para el ejercicio de las acciones, y por las siguientes vías:

-Por la vía de la nulidad general del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, siempre que se cumplan los requisitos de nulidad de los correspondientes supuestos.

-Por la vía del artículo 16.3 último inciso del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, en la que el legislador estatal se cuida especialmente para con las actuaciones de transformación urbanística de prever que los convenios o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con la Administración correspondiente, no podrán establecer obligaciones o prestaciones adicionales ni más gravosas que las que procedan legalmente en perjuicio de los propietarios afectados y que la cláusula que contravenga estas reglas será nula de pleno Derecho.

-Por la vía de la reserva de dispensación en la que, antes el legislador estatal y ahora los legisladores autonómicos, se trata de vedar cualquier veleidad al respecto.

En definitiva bien parece que todo conduce a pensar que toda invocación genérica y generalizante para dotarse de una segunda fuente de financiación fuera de los cauces típicos de la legislación propia de esa materia no debe prosperar y que, entre otras posibilidades, el objetivo y la finalidad más allá de los urbanísticos van a resultar decisivos para examinar la interrelación entre el beneficio económico a lograr o logrado por el particular y el beneficio económico a lograr o logrado por la administración.

El planteamiento aborda uno de los aspectos más sensibles y controvertidos del urbanismo contemporáneo en España.

Si el conjunto de las respuestas vislumbran el modelo de un "urbanismo teleológico" erigido bajo la guía del interés público, barrera infranqueable del ius variandi del planificador por cuanto debe perseguir la satisfacción de objetivos de tipo cultural, medioambiental y social, varios son, sin embargo, los matices formulados con relación al ejercicio de las potestades urbanísticas.

Ocupa un lugar destacado la premisa relativa a que el urbanismo se concibe como un instrumento ajeno al fenómeno de la financiación pública, situado al margen de transacciones animadas por exclusivos intereses particulares; no obstante, las dificultades para tejer un auténtica teoría de la desviación de poder en la órbita urbanística se manifiestan a partir de la distinta intensidad con la que se construyen ciertas justificaciones sobre su dimensión económica.

Así, desde aquellas opiniones que, enarbolando la doctrina jurisprudencial, rechazan su virtualidad como fuente de ingresos susceptibles de paliar deudas privativas de la Administración, hasta aquellas otras que apelan a la finalidad legitimadora de la satisfacción del interés general que identifican en la obtención de liquidez para hacer frente a las obligaciones y mantener la prestación de servicios locales -alguno invoca la utilización legítima del subsuelo para la realización de actividades económicas lucrativas de promoción pública-, sin perder de vista la de quienes anhelan un nivel razonable de suficiencia de los ingresos municipales sobre la base de un modelo más alejado de la mera coyuntura que, según los ciclos, ha venido marcando el ritmo financiero de nuestros municipios, constituyen sólo una pequeña muestra de un crisol de respuestas difíciles de sistematizar ante el casuismo reinante.

No obstante, cierta convergencia se manifiesta cuando se analiza la virtualidad de los patrimonios públicos del suelo, restringida a la consecución de finalidades enunciadas legalmente, que reducen las posibilidades de reconducirlos a una vía ordinaria de financiación municipal.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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