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URBANISMO

Restauración de la legalidad urbanística, caducidad y silencio

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña. Letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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Los expedientes de restauración de la legalidad urbanística vulnerada se caracterizan por presentar, a grandes rasgos, tres estadios: el de detección de las obras, supuestamente clandestinas, que puede saldarse con un requerimiento de legalización sujeto a plazo; el de legalización, en su caso, de las obras, previa solicitud de licencia por parte de los sujetos interesados; y el de imposición de la demolición de las obras si éstas no resultan legalizables.

A efectos de la caducidad, ¿cabe hablar de un único procedimiento o de tres?.

Y en ese sentido, el hecho de traer causa todas las actuaciones de una incoación "de oficio", ¿debería llevarnos a considerar que los efectos del silencio, respecto de la solicitud de legalización, serían de signo negativo en cualquier caso?.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín de Urbanismo", el 1 de mayo de 2011.

Nos encontramos ante una materia en la que es necesaria, al igual que en otras muchas, observar con atención las previsiones de la legislación urbanística aplicable. De entrada hay que decir que la restauración de la legalidad urbanística es una de las consecuencias de la comisión de una infracción administrativa, una infracción urbanística en este caso. Ello conlleva la imposición de una sanción, la determinación de una indemnización por daños y perjuicios en su caso, y la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo, es decir, el restablecimiento de la legalidad urbanística alterada. Por tanto, la comisión del hecho puede dar lugar a tres procedimientos administrativos distintos, o uno solo con varias piezas o fases. Es necesario señalar que el procedimiento seguido para la imposición de la sanción, o en su caso las actuaciones que se sigan a este efecto, deben tener en cuenta las especialidades y garantías propias de los procedimientos sancionadores.

Además, normalmente, el procedimiento de restablecimiento será previo, ya que muchas legislaciones urbanísticas hacen depender la calificación de los hechos -infracción grave o leve- de que las obras ilegales sean o no legalizables.

Dicho lo anterior, la suspensión o paralización de la obra responde al fin de evitar que se consoliden actuaciones al margen de la legalidad, de ahí que las legislaciones sean más contundentes en la suspensión de obras sin ningún tipo de licencia, que en los casos de excesos sobre la licencia obtenida. A nuestro juicio, en estos casos, la paralización responde a la naturaleza de las medidas cautelares: en tanto en cuanto se resuelve el procedimiento principal que es el de la legalización, que conllevará una decisión sobre si la obra es o no posible y ejecutable, se mantiene la obra paralizada evitando su consolidación.

En todo caso, habrá que examinar cada caso concreto y ver la realidad objetivada. Queremos decir con esto que la caducidad de un procedimiento dependerá de su duración, y por tanto habrá que comprobar en cada caso cuantos procedimientos hay, para ver si cada uno de ellos está o no caducado. Distinto es que se pueda concluir que la tramitación procedimental no ha sido la adecuada por razón de haberse tramitado indebidamente uno o algunos de ellos, pudiendo darse una irregularidad que lo invalide, al margen de su duración mayor o menor.

A la pregunta de si hay un solo procedimiento o tres, la realidad será tan tozuda que nos dirá cuantos hay y cuanto tiempo tarda en tramitarse cada uno.

Si la pregunta es cuantos debería de haber, ya hemos dicho que creemos que deberá de haber uno de legalización con una pieza separada, en su caso, de medidas cautelares y posteriormente el de demolición si no es legalizable lo construido, aunque también puede que en algunos casos se articule como la ejecución de la denegación de la legalización. Ya hemos dicho que incluso en ocasiones éste pende de un solo procedimiento en el que también se impone la sanción.

En todo caso se tratará habitualmente de procedimientos iniciados de oficio ya que la denuncia de un particular, donde hay además acción publica, será una de las causas o motivos de iniciación, en todo caso de oficio, tras la noticia criminis.

El transcurso del plazo sin resolver un procedimiento de este tipo tendrá en todo caso el efecto de la caducidad y la invalidez en su caso de la resolución extemporánea.

Resulta difícil opinar en términos generales sobre el asunto que ahora nos ocupa en un contexto altamente condicionado por la distribución constitucional y estatutaria de competencias; aunque también es verdad que a las leyes urbanísticas aprobadas por las Comunidades Autónomas les ha resultado ciertamente difícil romper de forma radical con las categorías nacidas al albur de las leyes estatales del suelo de 1956 y 1976; circunstancia, esta última que, junto con la competencia exclusiva y básica del Estado en sede de régimen jurídico y procedimiento administrativo, deberá facilitarnos la tarea consistente en dar respuesta a los interrogantes que se nos plantean.

Ello no obstante, la vastedad casuística de la problemática relacionada con la restauración física y jurídica del orden urbanístico infringido, deberá llevarnos a circunscribir nuestras consideraciones a una hipótesis bastante común; a saber: la asociada a la realización, sin licencia, de obras que no son "manifiestamente" ilegalizables; pero que al final acabarán siendo objeto de una orden de demolición; ya sea por no haber instado, el promotor, su legalización; ya sea porque esa legalización se haya demostrado finalmente imposible.

Vamos a referirnos, pues, a la clásica sucesión de los siguientes estadios: detección de las obras e información previa; paralización, en su caso, de las susodichas obras, con requerimiento de legalización; legalización propiamente dicha; y archivo del expediente o imposición de la demolición de lo construido.

Por razones de espacio, no nos referiremos a la vertiente punitiva del problema, aunque nos veamos obligados a hacer, más adelante, alguna referencia al expediente sancionador.

A buen seguro, no faltarán voces sumamente autorizadas que vendrán a sostener la improcedencia de concebir como un procedimiento único o unitario el decurso de actuaciones dirigidas al restablecimiento de la realidad física ilícitamente alterada; y ello, para propugnar la existencia de una pluralidad de procedimientos independientes, regidos por cómputos de caducidad –o en su caso de silencio- propios o autónomos (léase: información previa; procedimiento de suspensión o paralización de las obras –si procede- y de requerimiento de legalización; procedimiento de legalización de las obras; procedimiento para ordenar su demolición, de ser ello procedente; y, llegado el caso, procedimiento para ejecutar forzosamente la orden de demolición).

Desde luego, ningún inconveniente existe para concebir como procedimientos independientes o autónomos los de información previa y los incoados una vez concluida la fase declarativa. Máxime existiendo un cierto consenso en que la acción ejecutiva no se halla sometida a caducidad, sino al plazo de prescripción de las acciones personales (por todas, sentencia de 22 de junio de 2006, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña en el Rº 86/2006).

Con la fase de (eventual) legalización habría que hacer alguna precisión, pues en la medida en que se subordina a una lógica cuyo objetivo es el de ver restablecida jurídica y físicamente la legalidad urbanística vulnerada, alguien podría sentirse tentado de traer a colación la doctrina de la que son exponente tanto la STS 3ª4ª, de 17 de diciembre de 2008, Rº 2864/2005, como la STS 3ª1ª de 28 de febrero de 2007, Rº 302/2004. Doctrina, ésta, según la cual no resulta de aplicación el silencio administrativo positivo en el supuesto de aquellas solicitudes de los particulares que se insertan en un procedimiento "de oficio" ya iniciado. Que es tanto como decir que esas solicitudes (en nuestro caso, las solicitudes de licencia) no dan lugar a procedimientos autónomos, sino a meras piezas del procedimiento principal y, por ello mismo, a tramitaciones sobre las que regiría, en su caso, el silencio administrativo negativo.

Ocurre, sin embargo, que algunos ordenamientos urbanísticos autonómicos (por ejemplo, el catalán, como es de ver a través del art. 216.2 del Decret Legislatiu 1/2010, de 3 de agosto), pueden haber optado sin ambages por la suspensión ope legis del curso del procedimiento de protección de la legalidad entre tanto no se resuelva la solicitud de licencia de legalización, "con interrupción de los plazos de caducidad y prescripción"; dando, pues, por sentado, el carácter independiente o autónomo del procedimiento de legalización de las obras y, por ello mismo, del sometimiento de este último al régimen de silencio de los procedimientos incoados a instancia de parte.

Ni qué decir tiene que una legislación autonómica como la que acabamos de citar, parecería conducirnos derechamente a la configuración, como un único procedimiento (incoado de oficio y, por ende, sometido a un único y total plazo de caducidad), del que se iniciaría tras la conclusión del expediente informativo previo y que finalizaría, bien con el archivo de las actuaciones tras la legalización de las obras; bien con una orden de demolición, de no haberse interesado la susodicha legalización o de haber resultado ésta imposible por imperativo legal. Procedimiento, éste, en el que, por lo demás, la eventual paralización de las obras, aparecería configurada como una medida provisional (véase, a modo de ejemplo, el art. 203 de la norma catalana citada) enderezada a garantizar el mayor éxito del procedimiento principal y a evitar, de entrada, el agravamiento de la situación.

De hecho, la integración en un mismo procedimiento de lo acontecido antes y después del trámite intermedio de legalización, vendría a constituir, en el supuesto de la norma que hemos citado a modo de ejemplo, condición (lógica) de posibilidad de la paralización del cómputo de la caducidad.

Lo dicho hasta ahora no empece para que el procedimiento sancionador propiamente dicho pueda gozar de entidad propia y diferenciada; pero sin olvidar que, tanto este último como el directamente enderezado a restablecer la realidad física ilícitamente alterada, presentan notables puntos de contacto y un alto grado de interdependencia. No en vano, el art. 199 del Decreto Legislativo catalán que hemos traído a colación, los incluye a ambos bajo la rúbrica común de "procedimientos de protección de la legalidad urbanística" y, como ya hemos podido ver, impone la suspensión del expediente de protección de la legalidad urbanística, así como la interrupción o paralización de los plazos de caducidad y prescripción, a expensas de la tramitación y resolución del expediente de legalización de las obras.

Previsión, la anterior, a la que, no por recogerse en el capítulo sancionatorio de la norma, habría que negarle efectos en todos los "expedientes de protección de la legalidad urbanística" asociados a las mismas obras; pues de otra manera estaríamos obviando que para configurar esos efectos suspensivos, el legislador no ha utilizado la expresión más específica de "expediente sancionador". Amén de resultar absurda la hipótesis de un procedimiento de legalización de las obras a instancia de parte, susceptible de surtir efectos diferentes en sede de interrupción del cómputo de la caducidad, según fuera sancionatoria o de restauración la vertiente sobre la que se proyectase. Máxime si, por lo común, nada impediría que a través de un único expediente (ver y contrastar, a modo de ejemplo, los arts. 199.2, 200.1 y 200.2 del Decreto Legislativo autonómico al que tantas veces hemos hecho alusión), la Administración sancionase y, en unidad de acto, impusiese la restitución de las cosas a su estado original, viéndose impelida aquélla, en tal hipótesis, a sujetar el procedimiento -en todas sus facetas- a lo dispuesto por la legislación reguladora del ejercicio de la potestad sancionadora, frente a los procedimientos exclusivamente dirigidos a restablecer la realidad física alterada, en los que sería suficiente con que la Administración se condujese conforme a las reglas generales de procedimiento administrativo común.

Apreciaciones, las anteriores, que invitan a traer a colación la STS 3ª5ª, de 3 de febrero de 2010, Rº 4709/2005; la cual, aún circunscrita a un supuesto de tala de árboles en contra de lo dispuesto en la legislación forestal, habría venido a confirmar el criterio según el cual la caducidad del expediente sancionador debiera proyectarse al mismo tiempo sobre la orden de restablecimiento de la realidad física alterada dictada en el seno del mismo procedimiento; y ello, pese a carecer, la citada orden, de naturaleza sancionadora.

Una de las mayores dificultades que presenta el derecho urbanístico español es la de que es complicado hacer afirmaciones que puedan ser aplicables a todo el territorio nacional, puesto que toda la materia esta legislada con mayor o menor intensidad por la legislación autonómica, lo que provoca que haya de emprenderse un estudio de derecho comparado cada vez que ha de analizarse una figura de esta rama del derecho administrativo. En esta ocasión se trata de la restauración de la legalidad urbanística.

El planteamiento del tema en discusión se centra en el restablecimiento de la legalidad, que pasa por la detección de la actividad contraria a la ordenación urbanística, el requerimiento de legalización y, eventualmente, la orden de restauración si la actividad (la obra, por simplificar) no fuera legalizable, representada normalmente por la demolición.

Sin embargo, hay algunos regímenes autonómicos que ligan el restablecimiento de la legalidad urbanística a la apertura de expediente sancionador urbanístico. Así, en estos casos, el núcleo para el impulso de la actuación administrativa viene dado por la apertura de expediente sancionador y de éste se desgaja una pieza separada de restablecimiento, aparte de otra pieza de suspensión de la obra en curso de ejecución sin licencia u orden de ejecución. Aunque sobre esto volveré luego.

Personalmente opino que, en general, es mucho más claro tener bien separados los procedimientos sancionadores de los procedimientos de defensa de la legalidad porque tanto los principios que los inspiran como los fines que persiguen son nítidamente distintos.

En un sistema en el que esté claramente diferenciado el ejercicio de la potestad sancionadora de la de restablecimiento, estimo que no cabe duda de que el procedimiento sancionador sigue su curso y tiene sus plazos correspondientes de resolución, mientras que el de restablecimiento tendrá los suyos. Centrando la atención en el procedimiento de restablecimiento, la apertura del expediente determinará el dies a quo para el cómputo de plazos.

Este acto de incoación normalmente lleva aparejada la suspensión de la obra en curso, si no estuviera concluida, y el requerimiento para que el administrado, en el plazo de 2 meses, inste la concesión de la oportuna licencia. Presentada la solicitud de licencia, la Administración habrá de resolver sobre si procede o no dicha concesión. En caso de que no se considerase legalizable se abrirá la posibilidad de que se adopten medidas de restablecimiento, incluida la demolición. Éste era el régimen del TR de la Ley del Suelo de 1976 en que, en mi opinión, se trataba de un solo procedimiento estructurado por la secuencia detección de ilegalidad-requerimiento de legalización-solicitud de licencia-resolución. Por tanto, siendo un solo procedimiento, los efectos de la inactividad administrativa eran predicables del procedimiento en su totalidad. Así, para la caducidad, habría que computarla desde el momento en que se dictó el acuerdo de incoación del procedimiento de restablecimiento.

Más complicado es el tema respecto del silencio administrativo puesto que, efectivamente, el procedimiento se inició de oficio por lo que puede sostenerse que la falta de resolución en plazo sólo determina la caducidad. No obstante, el asunto puede enfocarse desde un ángulo diferente ya que el requerimiento de legalización lo que crearía sería una carga en el administrado de solicitar dicha legalización dentro del plazo de dos meses, con la negativa consecuencia de que si no lo hace el Ayuntamiento está habilitado inmediatamente a proceder a la demolición de las obras a costa del interesado.

En cambio, si se solicita, es dudoso que el régimen tenga que ser diferente al correspondiente a la solicitud ordinaria de licencia por lo que operaría el instituto del silencio administrativo. García de Enterría y Parejo Alfonso en sus comentarios al TRLS de 1976 en sus "Lecciones de Derecho Urbanístico" opinaban que el requisito de previo acto expreso de petición por el interesado constituía una prueba definitiva de que la actuación municipal en esta fase se identifica estrictamente con el ejercicio de la potestad de intervención a través de licencia, decantándose estos autores por la aplicación del régimen del silencio administrativo conforme al artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

En fin, lo dicho vale para todas aquellas legislaciones autonómicas que hayan acomodado su regulación a la estructura del TR de 1976. Sin embargo, hay casos en que, aunque en principio parece que esa es la estructura, se han añadido particularidades que complican el asunto. Por ejemplo, la ley valenciana separa netamente el procedimiento de restablecimiento del sancionador, pero en el de restablecimiento distingue la decisión sobre la legalización de la de restablecimiento propiamente dicha pues, para la fijación de la concreta medida de restablecimiento a aplicar, establece un plazo de seis meses a contar desde que concluya el plazo de dos meses sin que se haya atendido el requerimiento de legalización o, si se hubiera solicitado la legalización, desde que se dicte el acto administrativo resolutorio.

Por último, están aquellos sistemas como el murciano, donde el centro de gravedad se sitúa en el procedimiento sancionador. Como se ha apuntado antes, de la incoación de expediente sancionador se desgaja una pieza de restablecimiento de la legalidad urbanística. La ley prevé un plazo para la conclusión del expediente sancionador de un año, pero guarda silencio en relación con la pieza de restablecimiento. La consecuencia es la de que, ante la falta de señalamiento de un plazo específico, entra en juego el plazo general subsidiario de tres meses del artículo 42.3 de la Ley 30/92, de manera que se da la circunstancia de que las piezas de restablecimiento caducan fácilmente. Si el procedimiento de restablecimiento fuese autónomo no habría problema para la apertura de un nuevo procedimiento de restablecimiento, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de 4 años desde la conclusión de las obras.

Sin embargo, esto en Murcia parece difícil que ocurra precisamente porque el legislador autonómico ha sido tan original que ha entrelazado el procedimiento sancionador con el de restablecimiento de manera tan íntima que sin la existencia del procedimiento sancionador no puede haber procedimiento de restablecimiento, ya que se configura como pieza separada accesoria del procedimiento sancionador principal. El resultado no puede ser más insatisfactorio porque puede acabar imponiéndose una sanción urbanística pero no puede acordarse el restablecimiento de la legalidad. Además, en estos casos, como la sanción a imponer depende de si las obras son o no legalizables, la sanción a aplicar será siempre la correspondiente a las obras susceptibles de legalización puesto que la base para poder afirmar si eran ilegalizables venía constituida por la resolución de la pieza de restablecimiento que ha sido anulada por caducidad. Por patente que fuera la ilegalidad, lo más grave no es que la declaración de ilegalidad de las obras ya no pueda servir de base para la determinación de la sanción, puesto que aquella ha sido anulada, sino que las obras quedan inmunizadas frente a toda posible actuación encaminada a lograr el restablecimiento ya que para abrir pieza de restablecimiento debe incoarse expediente sancionador y éste habría ya concluido con la imposición de sanción.

Las dificultades prácticas de este sistema han confirmado las dudas puestas de manifiesto por la doctrina. López Pellicer en los primeros comentarios a la ley no alcanzaba a apreciar la utilidad que podía suponer innovación tan "singular" (que J. González Salinas calificó como "invento del siglo")

Otras Comunidades Autónomas han regulado la cuestión de manera mucho más sensata, manteniendo separado el restablecimiento de la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora lo que, con seguridad, simplificará las cosas y dará menos problemas.

La vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico produce dos eventuales consecuencias materializadas, por un lado, en la adopción de medidas para la restauración de la realidad alterada por la actuación ilegal y, por otro, en la imposición de sanciones cuando dicha actuación se halla tipificada como infracción administrativa. A su vez, la protección de la legalidad urbanística puede implicar la suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad ilegal, con simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo marcado por la norma (normalmente de dos meses), inste su legalización. Su naturaleza y tratamiento son distintos, tanto si se tramitan en un único procedimiento, como en dos procedimientos separados e independientes, si bien la sanción finalmente impuesta puede estar en función del expediente de legalización.

En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde prima (o debería primar) el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.

En este (largo) recorrido podemos identificar ciertos hitos o momentos en los que el paso del tiempo tiene influencia decisiva, pudiendo llegar a limitar, o incluso impedir, el ejercicio de la potestad urbanística. Para empezar, la adopción de medidas de protección de la legalidad está sometida a un plazo de caducidad, concretado por la normativa autonómica (tradicionalmente de cuatro años, pero también se encuentran plazos mayores, de hasta diez años).

Además, una vez iniciado el correspondiente procedimiento de restablecimiento de la legalidad, éste debe resolverse en un plazo determinado. Y, por último, la eventual orden de demolición se somete a sus propios plazos de ejecución.

El Tribunal Supremo, en constante jurisprudencia, manifiesta que el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística perturbada, aunque no tenga carácter sancionador, sí es un procedimiento en el que la Administración ejercita potestades "de intervención", susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, y por eso lo considera sujeto a caducidad y no a prescripción, en aplicación del artículo 44.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJAP).

En cualquier caso, resulta evidente que la clave está en determinar en qué plazo debe resolverse el procedimiento. El artículo 42 de la LRJAP dispone que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos, incluso en los iniciados de oficio, y que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, señalando que cuando las normas reguladoras no fijen plazo, éste será de tres meses. La legislación urbanística autonómica no siempre señala un plazo de caducidad para el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística. Es más: como he dicho, la legislación urbanística autonómica oscila entre considerarlo como un procedimiento autónomo e independiente (a), o como pieza separada de un expediente sancionador del que depende procedimentalmente (b). A los efectos del plazo de caducidad, ¿cabe hablar de un único procedimiento o de varios sucesivos?

(a) Si el procedimiento de restablecimiento de la legalidad se configura como un procedimiento autónomo e independiente, entonces estará sujeto a su propio plazo de caducidad, en función de lo dispuesto en el artículo 42 de la LRJAP, pudiéndose aplicar el plazo supletorio de tres meses con independencia del plazo de caducidad del procedimiento sancionador.

(b) Pero si se regula como pieza separada de un expediente sancionador, entonces el plazo de caducidad que actúa como límite del procedimiento sancionador opera también como plazo de caducidad de la pieza separada de restablecimiento de la legalidad, según lo que disponga la correspondiente normativa autonómica. Ello implica, además, que la resolución de la pieza separada no será ejecutiva hasta tanto no se resuelva el procedimiento sancionador, y por eso mismo tampoco cabrá recurso contra dicho acto, puesto que no pone fin a la vía administrativa. Evidentemente, si en la fecha en que se dicta el acuerdo sancionador el interesado ha acreditado haber obtenido la licencia o haber ajustado las obras a la licencia concedida, no procederá acordar la ejecución de ninguna medida de restablecimiento de la legalidad urbanística.

En relación con ello, y con indudable efecto práctico, podemos plantear si se puede entender interrumpido el plazo de caducidad por el tiempo que media entre la notificación del requerimiento de legalización y su efectivo cumplimiento por el destinatario o, en su defecto, el vencimiento del plazo concedido para ello. A mi juicio, la respuesta debe ser afirmativa, en aplicación del artículo 44.2 in fine de la LRJAP, ya que la paralización obedece a una causa imputable al interesado, en espera de que el infractor atienda el requerimiento o transcurra el plazo fijado por la norma. No tiene sentido que la posibilidad de legalización que se ofrece al interesado pueda ir en perjuicio de la Administración a la hora de poder cumplir los plazos de caducidad del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, por mucho que la existencia de un plazo de caducidad sea una garantía para el interesado, porque también debe ser capaz de armonizar el principio de eficacia de la actuación administrativa al servicio de los intereses generales (art. 103 CE).

En la presentación del tema se dividen los expedientes de restauración de la legalidad urbanística en tres etapas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. No discuto esta división, pero veo más complicado que pueda asumirse acríticamente como una estructuración de un auténtico expediente administrativo en la materia.

En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad —o no— de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad que, por lo común, no tendrá carácter contradictorio.

Distinto es el caso de la segunda etapa. Entiendo que el dictado de la orden de legalización de la obra, cuando ello sea posible, o de demolición, fija el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad del expediente administrativo. Por lo común se tratará de la primera comunicación dirigida al afectado, cuya identidad se habrá averiguado con anterioridad, dándole traslado de lo actuado y ofreciéndosele la posibilidad de que rebata la calificación del acto del uso del suelo y, si lo entiende pertinente, de la orden de demolición. Los plazos de caducidad del expediente comenzarán a contar desde ese instante porque estamos en presencia de una institución garantizadora de la seguridad jurídica en las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, no de un obstáculo insalvable a la acción administrativa en defensa de los intereses generales. Si la realización por la Administración de cualquier actuación material, aquí de averiguación de la adecuación a planeamiento de un acto de uso del suelo, pusiera en marcha el fatal reloj de la caducidad del expediente (repárese que se trata de un expediente todavía no incoado), correríamos el riesgo de paralizar por completo la acción administrativa en defensa de la legalidad urbanística, o, en su defecto, de hacer pasar a los ciudadanos por el penoso trámite de que contra ellos se dirija un procedimiento carente del más elemental sustento fáctico.

Consecuentemente, no creo que pueda hablarse de caducidad de un expediente de restauración de la legalidad urbanística cuando para completar el cómputo de los plazos haya de incluirse los transcurridos con anterioridad a la incoación del expediente mismo. Cuestión distinta será, obviamente, que la Administración haya procedido a la realización anticipada de algunos trámites, en cuyo caso no puede estarse al criterio formal de la incoación. Con independencia de este supuesto, por lo demás rigurosamente excepcional, es el acto de incoación del expediente el que fija el dies a quo para el cómputo de los referidos plazos.

Tampoco tengo claro que la orden de demolición de la edificación deba venir precedida de un requerimiento de legalización de la obra. No me parece que ello haya de ser así cuando resulte incontrovertible que la obra no es susceptible de legalización, como puede suceder con una edificación prohibida en suelo no urbanizable especialmente protegido. En tales casos sería difícil de explicar —por decir lo menos— que la Administración animara al ciudadano a solicitar algo que desde el inicio sabe que no puede lograr por ser contrario a la legalidad urbanística. En estos casos la detección de la obra clandestina, ilegal y no legalizable, debe dar lugar a la orden de demolición sin intermediación de un trámite que se sabe inútil desde el principio.

En los demás supuestos es evidente que debe ofrecerse al ciudadano la posibilidad de legalizar la obra, dentro del plazo establecido al efecto. Y es igualmente evidente que este plazo no es compatible con el de la caducidad del expediente, que podríamos denominar principal, de modo que hasta tanto no se agote el mismo no puede retomarse el cómputo del plazo de caducidad por la sencilla razón de que si la caducidad es una garantía de la seguridad jurídica que grava la inactividad de una parte, no es de recibo que se cargue con este gravamen a la parte, aquí la Administración pública, que nada puede hacer hasta tanto finalice el plazo dado al ciudadano para que inste la legalización de la obra.

En conclusión, debo reconocer que mi respuesta a la primera de las preguntas formuladas es un tanto esquiva, pues no creo que quepa hablar de un único procedimiento administrativo con tres fases, pero tampoco me parece que existan tres procedimientos autónomos. Nos hallamos, más bien, ante el entrecruzamiento de actuaciones administrativas que dan lugar a un procedimiento administrativo de composición variable en función de las circunstancias del caso pues, como ya he avanzado, no será lo mismo si estamos en presencia de una obra legalizable o ante otra cuya legalización pueda excluirse a limine. Creo, en todo caso, que la garantía de la seguridad jurídica a la que sirve el instituto de la caducidad se satisface mejor haciendo hincapié en la necesidad de que concurran una serie de elementos formales, entre los que figura la exigencia de que el cómputo de los plazos se inicie, por lo común y excepción hecha de los contados supuestos en los que estemos ante trámites procedimentales anticipados, con la incoación del expediente administrativo.

Con respecto a la segunda pregunta no creo que el hecho de que el expediente de restauración de la legalidad urbanística se incoe de oficio deba llevarnos a atribuir efectos negativos al silencio frente a la solicitud de legalización de la obra. Con independencia del hecho de que la solicitud traiga causa de un procedimiento administrativo de restauración de la legalidad urbanística es lo cierto que la solicitud de legalización sólo puede presentarla el ciudadano, de modo que se trata de una petición de parte que debe recibir el mismo tratamiento de los expedientes iniciados a instancia del interesado. En efecto: el ciudadano podrá optar por solicitar la legalización o no, pero si lo hace su libertad no estará mediatizada por la existencia de un expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística que nunca puede concluir con la exigencia de presentación de una petición sino con la imposición de una orden de demolición; si plantea esa petición lo hará porque libremente así lo decida y para evitar, acaso, un mal mayor, pero de ello no se deriva un cambio de tratamiento del silencio por venir condicionado en mayor o menor medida por la acción administrativa previa.

La sentida materia de la protección de la legalidad urbanística que tanto tiene que ver con el principio de legalidad en materia de urbanismo seguramente tiene una conformación acentuadamente específica según cuál sea el régimen jurídico de la correspondiente Comunidad Autónoma y que, a no dudarlo, obedece a posicionamientos históricos y a las necesidades jurídico urbanísticas de la normación presente.

Las presentes líneas, por tanto, deben ser cautas para poder hacer afirmaciones válidas a cualquier ordenamiento urbanístico de Comunidad Autónoma y, quizás, debe resultar más útil mostrar algunas concreciones del ordenamiento que por deformación profesional viene ocupando al suscribiente cual es el de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Desde esa perspectiva será de indicar que en Cataluña y a las alturas de la primera, verdadera y real ley urbanística cual fue la Ley 9/1981, de 18 de noviembre, sobre protección de la legalidad urbanística, no debe devaluarse la naturaleza y énfasis que se pone en la materia y que puede mostrar su Exposición Motivos, en especial en su apartado II en los siguientes particulares:

"II. Por un lado, nos encontramos ante una extensa gama de promociones urbanísticas, tanto de uso residencial como industrial, que carecen de cobertura legal, como consecuencia de que la simple parcelación del suelo y la implantación en el mismo de unos servicios urbanísticos embrionarios han ido generando unas plusvalías respecto al valor inicial, susceptibles de ser fácilmente apropiadas por los responsables de estas actuaciones.

El tratamiento de estas urbanizaciones desarrolladas en la clandestinidad o, mejor dicho, en la ilegalidad, comprende dos vertientes simultáneas: por un lado, la aplicación inexcusable de los mecanismos de reacción de la Administración publica enunciados en la Ley del suelo y desarrollados en el reglamento de disciplina urbanística, y, por otro, la ineludible consideración de su existencia y de la concurrencia de circunstancias objetivas que podrían justificar su integración en el proceso urbano legal, mediante la formulación de una figura de planeamiento donde no exista, o bien mediante la adaptación obligada e, incluso, la revisión de las preexistentes.

La reacción administrativa reclama de las autoridades, de las locales en primer lugar, una actitud decidida, valiente y, en determinadas circunstancias, arriesgada para afrontar el problema. Con el fin de potenciar y hacer ágil la tarea de los responsables del mantenimiento de la legalidad urbanística, se arbitran en esta Ley las medidas oportunas, que son objeto también de un detallado análisis.

Cabe destacar que el objetivo final que se persigue no es otro que el que la actividad urbanizadora siga el planeamiento y no al revés, para que la previsión origine la racionalidad necesaria en la expansión urbana y se acabe de una vez la búsqueda apresurada de soluciones legales subsiguientes a hechos consumados y desvinculados de toda coherencia".

A no dudarlo, esa perspectiva se va acentuando en el devenir de los nuevos textos urbanísticos que, finalmente, dan lugar al actualmente vigente Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo –artículos 199 y siguientes-, y si así se prefiere además en el texto reglamentario del Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña, pendiente de adaptación –artículos 264 y siguientes-.

Tratando de sintetizar los supuestos que se pueden presentar, cuando no existe licencia u orden de ejecución que pudiera dar alguna cobertura, y que por la limitación de las presentes líneas no pueden atenderse de forma exhaustiva será de resaltar lo siguiente:

a) Debe de centrarse el caso no desde la posible promoción de otras vías de derecho sancionador o de determinación de daños y perjuicios sino de la estricta de restauración de la legalidad urbanística bien para obras bien para usos urbanísticos.

b) Y para aligerar la exposición procede dejar de lado la/s denominada/s actuación/ones previa/s, incluso las denominadas medidas provisionales y volver a centrar el caso en el/los denominado/s procedimiento/s de restauración en caso de obras o usos en curso o el de obras o usos ya ejecutados –últimos supuestos éstos que aligeran la tramitación administrativa ya que, como resulta conocido, carece de sentido abordar medidas cautelares de suspensión de obras o de usos en curso-.

Pues bien, ya de entrada, procede advertir que de los dictados legales y reglamentarios para esta vía de protección de la legalidad urbanística que no se encasilla en la órbita del derecho sancionador urbanístico hasta el régimen establecido en la actualidad se va utilizando ambivalentemente la mención bien a "procedimiento" bien a "procedimientos" de restauración de la legalidad urbanística.

Obsérvese la utilización del singular o del plural para esta vía en cuanto al procedimiento o procedimientos a seguir y que involucra calificaciones como el carácter legalizable o no de las obras o los usos urbanísticos y la adopción de la amplia gama de medidas necesarias para ajustar la realidad física y el orden jurídico a la normativa y el planeamiento urbanístico y que si bien siempre se tiene la tendencia a observar el caso desde un pronunciamiento de demolición debe resaltarse que la complejidad del caso puede derivar a masivas replantaciones, reconstrucciones y, entre otras, a la debida reacción contra los casos de parcelación urbanística ilegal y que desde luego en Cataluña va más allá de la mera división física y jurídica de terrenos –baste remitirse a los artículos 191 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2010-.

Desde esa tesitura deberá resaltarse que la siempre defendida existencia de un mero y simple procedimiento de restauración de la legalidad urbanística por los que han incurrido en obras o/y usos sin cobertura de título urbanístico suficiente a que referir bien el plazo de prescripción de 6 años –artículos 207 y 227.4 del Decreto Legislativo 1/2010- o al que referir el plazo de caducidad de 6 meses o más establecido -artículo 202 del Decreto Legislativo 1/2010- dista mucho de poderse admitir sin muchas precisiones.

Intentando dar alguna idea de utilidad podría irse indicando lo siguiente:

1.- Seguramente, en el/los procedimiento/s "de oficio" que puede/n terminar bien con el requerimiento de legalización por no estimarse manifiestamente ilegalizables las obras o/y usos en liza, bien en el correspondiente pronunciamiento de restauración de la legalidad urbanística en caso de estimarse manifiestamente ilegalizables las obras o/y usos en liza debe actuar el plazo complejo como mínimo de 6 meses de caducidad -del artículo 202 del Decreto Legislativo 1/2010-.

2.- Pero es que si ha acaecido el requerimiento de legalización a lo que puede darse lugar es a un procedimiento "a solicitud del interesado" en el que se va a solicitar la correspondiente licencia urbanística "ex post" –bien ordinaria, especial o extraordinaria- y es en este punto donde todo conduce a pensar en que huelga hablar de caducidad -del artículo 202 del Decreto Legislativo 1/2010- desde luego no prevista para esos procedimientos sino que deberá estarse al régimen del silencio administrativo en sede de licencias urbanísticas –por todos baste la cita de los artículos 5.2 y 188.2 del Decreto Legislativo 1/2010- junto con la doctrina jurisprudencial aplicable.

3.- En su caso y sin necesidad de complicar el caso innecesariamente, si no se ha peticionado licencia urbanística de legalización alguna en plazo o denegada la licencia urbanística que se hubiera peticionado, deberá volverse a examinar el caso desde la perspectiva de la operatividad de un/os innegable/s procedimiento/s "de oficio" para alcanzar con las debidas garantías el/los pronunciamiento/s de restauración de la legalidad urbanística que proceda/n en el amplio espectro que la legislación y la reglamentación urbanística de Cataluña obliga a actuar y para los que de nuevo podrá estarse al plazo complejo como mínimo de 6 meses de caducidad -del artículo 202 del Decreto Legislativo 1/2010-.

4.- Y todo ello con la necesidad de no pasar por alto que, a nivel general, una cosa debe/n ser el procedimiento/s para llegar al pronunciamiento/s de restauración de la legalidad urbanística que proceda/n y otra cosa debe/n ser el procedimiento/s para la "ejecución forzosa administrativa" de los mismos, sea a título de multa coercitiva, ejecución subsidiaria o de la/s correspondiente/s vía/s de apremio para la debida satisfacción de los importes resultantes de la no ejecución de forma voluntaria.

Escasas son las ocasiones en las que un planteamiento tan simple en su formulación suscita una elevada riqueza argumental como la que muestra el conjunto de las respuestas, en las que se entrelazan reflexiones de tipo procedimental y de Derecho sustantivo. La ausencia de una mención explícita en el seno de los interrogantes esbozados sobre la existencia de un procedimiento sancionador no ha impedido que, prácticamente todas las respuestas, den cuenta de éste y de su relación con el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, hasta el punto de que algunas adviertan de que la calificación de los hechos a efectos de infracción puede depender de que las obras resulten o no legalizables.

Las claves de las respuestas han sido buscadas en la detección de las secuencias que, en general, conforman el procedimiento de legalización, indagando su naturaleza y régimen jurídico para, a partir de éste y a los efectos de describir las consecuencias de la inactividad administrativa, determinar si se trata de un procedimiento "de oficio" o, más bien, instado a solicitud del interesado.

Ciertas respuestas no han obviado la naturaleza cautelar que puede predicarse de un requerimiento de legalización. Tampoco han dado nada por supuesto, cuestionando, por ejemplo, que la orden de demolición deba venir precedida siempre por tal requerimiento de legalización.

Asimismo, se han enfatizado ciertas dificultades a la hora de suministrar una solución, cuyo sentido dependerá de la determinación, en primer término, del plazo concreto de una eventual caducidad -determinadas legislaciones urbanísticas no establecen plazos al respecto para el requerimiento de legalización (con la problemática que entraña acudir supletoriamente a la norma de procedimiento administrativo común)- y, en segundo término, del dies a quo de dicho plazo, lo que no ha impedido que algunos comentarios, basados en criterios de racionalidad administrativa, dejen vislumbrar la conveniencia de conferir un tratamiento autónomo a este tipo de cuestiones, al responder a lógicas diferenciadas tanto por los principios que las inspiran como por los fines que persiguen.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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