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ADMINISTRATIVO

Plazo para personarse tras la declaración de incompetencia (art. 7,3 de la LRJCA)

Coordinador: Diego Córdoba Castroverde

Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

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Tras la declaración de incompetencia de un Tribunal y la consiguiente remisión de las actuaciones a favor del Tribunal que se considera competente para conocer del recurso, la LRJCA -EDL 1998/44323- no se establece plazo para que la parte se persone ante este último. Es práctica habitual que el tribunal que se declara incompetente al remitir las actuaciones conceda a las partes un plazo, a su prudente arbitrio, para poder personarse ante el Tribunal competente. Este plazo no se encuentra legalmente fijado por lo que los plazos pueden variar de un tribunal a otro e incluso puede no establecer ninguno.

¿Qué ocurre si la parte se persona fuera de ese plazo judicialmente fijado? ¿Es posible declarar el archivo de las actuaciones por falta de personación? O por el contrario y ante la falta de previsión legal, la parte se puede personar en cualquier momento. ¿Existiría algún límite temporal en este último caso? ¿Sería necesario haber advertido previamente a la parte de la consecuencia de su archivo si no se persona en el plazo judicialmente fijado? ¿Sería aplicable supletoriamente el plazo de diez días fijado en la LEC -EDL 2000/77463- en los casos de declinatoria de competencia?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 3, el 20 de octubre de 2011.

El art. 7,3 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -EDL 1998/44323- dispone:

"La declaración de incompetencia adoptará la forma de auto y deberá efectuarse antes de la sentencia, remitiéndose las actuaciones al órgano de la Jurisdicción que se estime competente para que ante él siga el curso del proceso. Si la competencia pudiera corresponder a un Tribunal superior en grado, se acompañará una exposición razonada, estándose a lo que resuelva éste".

El precepto -EDL 1998/44323-, ciertamente, no contiene previsión normativa en orden al plazo en el que las partes deberán comparecer ante el órgano al que se remiten las actuaciones, lo que se suple mediante la fijación de un plazo por el órgano jurisdiccional o, bien, aplicando supletoriamente el plazo de diez días que establece el art. 65,5 LEC -EDL 2000/77463- para los casos en los que el Tribunal, estimando la declinatoria de incompetencia territorial, se inhibe a favor de otro órgano, remitiéndole los autos y emplazando a las partes para que comparezcan ante dicho órgano en el expresado plazo.

Es claro que, declarada la incompetencia y remitidas las actuaciones al órgano considerado competente, la parte recurrente deberá comparecer ante él para proseguir el proceso, por lo que aún cuando no exista previsión normativa expresa ha de ser emplazado al efecto. Emplazamiento que no es otra cosa que un acto procesal por el que se comunica a las partes una resolución que abre un plazo para realizar durante el mismo una determinada actividad, en este caso para personarse, actuación que es una carga procesal, de suerte que a la inactividad se anuda un efecto que beneficiará a la otra parte del recurso y ese efecto no es otro que el archivo de las actuaciones, siendo irrelevante que el plazo no esté preestablecido legalmente, pues el plazo judicial tiene la misma eficacia que el legal, sin perjuicio del inconveniente (que no es tal propiamente) de que cada Tribunal pueda fijar uno distinto, pero ello no afecta al derecho a la tutela judicial ni al derecho de defensa ya que al emplazar a la parte se concretará el plazo en el que debe personarse, sin que el emplazamiento sea válido cuando dicho plazo no se concreta pues este acto de comunicación, como su propio nombre indica, implica, por su propia naturaleza, la fijación de un lapso de tiempo dentro del que se ha de realizar una determinada actuación procesal, sin que pueda quedar a la voluntad del recurrente la determinación del momento en el que se personará, pues ello rompería el principio de igualdad entre las partes y la esencia de las cargas procesales, siendo, a mi juicio, innecesario advertir expresamente en el momento de emplazar que la falta de personación en plazo conllevará el archivo del recurso, pues el archivo es una consecuencia de no realizar la actuación para la que se otorgó el plazo, ya sea el plazo judicialmente establecido, ya sea el de diez días, por aplicación supletoria del art. 65,5 LEC -EDL 2000/77463-, en la medida que no se ha realizado la actuación -personación- de la que depende la continuación del proceso.

Por último, la personación fuera del plazo establecido, siempre que ya se hubiera dictado el Auto de archivo (y transcurrido el plazo del art. 128 LJCA -EDL 1998/44323-) debería, en mi opinión, carecer de efectos enervatorios de ese archivo, pues ello, además de llevar a una total inseguridad jurídica (¿dónde se pone el límite temporal para admitir una personación extemporánea?, ¿cada órgano jurisdiccional puede decidir si esa personación extemporánea es o no válida?), contraviene el principio de igualdad entre las partes y las "reglas del juego", pues el proceso -instrumento legal a través del que se otorga la tutela judicial- es un entramado de derechos, obligaciones y cargas para las partes que en él intervienen, a las que se anudan consecuencias procesales concretas y determinadas, siendo, en fin, cada parte la que ha de asumir los efectos procesales de su actividad o inactividad.

El art. 7,3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) -EDL 1998/44323- dispone que "La declaración de incompetencia adoptará la forma de auto y deberá efectuarse antes de la sentencia, remitiéndose las actuaciones al órgano de la Jurisdicción que se estime competente para que ante él siga el curso del proceso". Lo primero que llama la atención de este precepto legal es que, a diferencia del contenido del art. 5,3 LJCA, que al regular la declaración de falta de jurisdicción establece el plazo de un mes para la personación ante el órgano del orden jurisdiccional competente, sin embargo el art. 7,3 omite toda referencia al plazo en que la parte debe "personarse" ante el órgano competente.

Tal diferente regulación, como se expondrá más detalladamente en este comentario, no obedece a ningún olvido del legislador, sino que responde al diferente contenido y alcance que debe darse al art. 5,3 LJCA -EDL 1998/44323-, que prevé que ante la interposición de un recurso ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, si éste se considera incompetente y declara el orden jurisdiccional competente, permite que la parte se persone ante este último en el plazo de un mes considerándolo personado como si al inicio del plazo para interponer el recurso se tratare, y al art. 7,3 LJCA, que en materia de falta de competencia, debe partirse de un hecho incuestionable, a saber, que la parte ya estaba personada, aunque ante órgano incompetente; de ahí la expresión del legislador, refiriéndose al órgano competente, "para que ante él siga el curso del proceso".

No podemos olvidar que la declaración de falta de competencia es una cuestión de orden público que debe ser apreciada de oficio (STS de 9 marzo 2010 -EDJ 2010/19241-) y que las cuestiones que se someten a nuestra consideración inciden en el derecho a la tutela judicial efectiva.

La jurisprudencia constitucional, de la que transcribimos la STC de 12 diciembre 2005 -EDJ 2005/213418-, ha interpretado el art. 7,3 LJCA -EDL 1998/44323- del siguiente modo: "A tenor de tal precepto no cabe otra interpretación distinta a aquella según la cual el proceso se ha iniciado, aunque ante un órgano incompetente y, remitidas las actuaciones ante el competente, no se inicia de nuevo el proceso con el consiguiente cómputo del plazo de interposición como si lo hasta entonces sucedido no hubiera tenido lugar, sino que las actuaciones procesales tienen, en cuanto sea posible, validez. La interpretación en virtud de la cual se inadmite el recurso se realiza completamente de espaldas al tenor del precepto, y restringe de modo intolerable el acceso de la entidad demandante a una resolución de fondo mediante la aplicación de los requisitos procesales de forma contraria al principio pro actione que rige el acceso a la jurisdicción."

Subyace en todas las sentencias que han abordado esta materia, tanto del TC como del TS, el favorecimiento del ejercicio de la acción y la conservación de los actos procesales, en aras a hacer valer el derecho a la tutela judicial efectiva. Y es que parece más lógico considerar que no debe ser el órgano que se declara incompetente el que debe fijar un plazo para que la parte se persone ante el que es competente, sino este último, precisamente por ser el órgano competente, el que al recibir las actuaciones fije el referido plazo y emplace a la parte, no para que ante él se persone (pues como ya afirmamos anteriormente ya lo estaba), sino para que ante él siga el curso del proceso, de un proceso ya iniciado aunque ante órgano incompetente. En cualquier caso, de establecer un plazo el órgano incompetente, considero que se trata de una carga procesal que al no estar prevista por la ley, no puede conllevar sin más un pronunciamiento de inadmisibilidad, pues en todo caso se trataría de un defecto subsanable y que como tal, debería advertirse a la parte de las consecuencias de su incumplimiento. En este sentido se manifiesta la STC de 30 septiembre 2002 -EDJ 2002/44854- cuando afirma que "Esa solución conduce a la desproporcionada consecuencia de caducidad y cierre del proceso para quien ya se había personado ante el mismo órgano judicial, sin que, por lo demás, hubiera sido advertida por los órganos judiciales de la gravísima sanción de pérdida de la acción que le acarrearía el incumplimiento de la carga procesal impuesta, ni se le haya dado la oportunidad de reparar tal incumplimiento".

Debe estarse, así pues, a la primacía de la voluntad de la parte en personarse, que puede plasmarse en diversos supuestos procesales y al derecho al acceso a la jurisdicción, frente a una decisión de archivo por incumplimiento o retraso en el cumplimiento de un plazo no previsto por el legislador (SAN de 25 marzo 2004 -EDJ 2004/18939-, basándose en la jurisprudencia del TC).

Todo lo afirmado hasta el momento no supone desconocer que razones de seguridad jurídica pueden aconsejar, en ocasiones, la necesidad de no dejar al arbitrio de las partes y abierto sine die el plazo para comparecer ante el órgano competente a fin de que prosiga el curso del proceso. El propio TC, en sentencia de 30 septiembre 2002 -EDJ 2002/44854-, remitiéndose a otra de 14 de febrero de ese mismo año -EDJ 2002/3393-, indica que "no es difícil encontrar razones de seguridad jurídica o de agilidad procesal que justifiquen la limitación temporal de la personación en aras de evitar la incertidumbre de la parte contraria o la eventual paralización de las actuaciones", pero de establecerse un plazo, un pronunciamiento de archivo por su incumplimiento, como ya hemos expuesto, exige interpretar la concreta conducta procesal desplegada caso por caso, a la luz de la jurisprudencia que estamos exponiendo, ponderando la posible desproporción de una decisión de archivo de las actuaciones en relación con la mayor o menor diligencia de la parte en el cumplimiento de la carga procesal impuesta.

La cuestión que se plantea no es, ciertamente, unánimemente abordada y resuelta por los órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso administrativo. La realidad pone de manifiesto que en la mayoría de las ocasiones los jueces y Tribunales, en los casos de declaración de incompetencia a favor de otro órgano del mismo orden jurisdiccional, vienen remitiendo las actuaciones al juez o Tribunal considerado competente, con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante el mismo, normalmente en el plazo de treinta días.

En general, los órganos judiciales receptores del procedimiento otorgan una absoluta eficacia al emplazamiento efectuado por el órgano remisor, hasta el punto de que las decisiones que suelen adoptarse consisten en el archivo del proceso por falta de personación en plazo, de suerte que tal personación -en los términos del emplazamiento previamente efectuado- se constituye en auténtica condictio sine qua non de continuación del proceso.

El único precepto legal que aborda esta cuestión -en el ámbito de nuestra jurisdicción- está constituido por el art. 7 LJCA, en cuyo apartado tercero -EDL 1998/44323- se señalan las condiciones a las que debe atemperarse la declaración de incompetencia: a) Ha de efectuarse mediante auto, que debe entenderse motivado; b) Debe dictarse antes de la sentencia; c) Debe ordenar la remisión de las actuaciones al órgano de la jurisdicción considerado competente "para que ante él siga el curso del proceso".

La ausencia de toda previsión legal sobre la necesidad de emplazar a las partes ante el órgano considerado competente, la consiguiente falta de referencia a las consecuencias de la desatención de un emplazamiento no previsto en la norma y, sobre todo, el propio tenor literal del apartado tercero del art. 7 de nuestra Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- determinan, a mi juicio, la improcedencia de todo emplazamiento y, en consecuencia, la imposibilidad del órgano judicial receptor del procedimiento de archivar el asunto por falta de personación en plazo de las partes (especialmente, de la parte actora), conclusión que deriva de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (cuya cita resulta ociosa) la que señala que el principio pro actione, ínsito en el art. 24,1 de la vigente Constitución -EDL 1978/3879- y desarrollado en el art. 11,3 LOPJ -EDL 1985/8754-, obliga a resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sin que pueda declararse inadmisible la acción por defectos formales a no ser en aplicación de la ley y mediante resolución motivada, entendiendo por tal la que no es irrazonable por inidónea para la consecución del fin del proceso, ni es innecesaria por ser posible la subsanación de defectos formales, ni resulta desproporcionada o excesiva.

Desde esta perspectiva, la regulación legal de la cuestión que nos ocupa pone de manifiesto de manera indubitada que la remisión de las actuaciones al órgano jurisdiccional considerado competente se efectúa "para que ante él siga el curso del proceso", expresión que no se compadece con una exigencia adicional (la personación en plazo respetando un emplazamiento no previsto legalmente) no contemplada en el precepto que regula la materia.

La previsión legal (que omite toda referencia al emplazamiento) resulta coherente con el devenir de los acontecimientos: el interesado ha exteriorizado su voluntad de acudir a la jurisdicción mediante la interposición de un recurso contra una actuación impugnable en sede contencioso administrativa, aunque ha deducido dicha acción ante órgano no competente. No parece razonable entonces exigirle que reitere esa voluntad mediante su personación ante el órgano considerado competente, sin perjuicio de que, ya en el seno del proceso abierto por éste, deba efectuar las actuaciones procesales necesarias para la prosecución del procedimiento.

Dicho de otro modo, el órgano judicial considerado competente, una vez que reciba las actuaciones, deberá dar a las mismas el impulso procesal correspondiente sin necesidad de que las partes se personen en los autos para proceder a la incoación del procedimiento. Otra cosa es que, requerida indefectiblemente la correspondiente actuación de las partes una vez incoado el proceso (para formalizar demanda, para actuar válidamente en el proceso mediante las oportunas representación o postulación, o para la celebración de la vista), las mismas no realicen el necesario acto debido, en cuyo caso lo que operará será la preclusión con las consecuencias legalmente previstas (la caducidad del proceso o el archivo del mismo, pero por motivos distintos que el que ahora se nos propone).

Así lo ha entendido la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (por todas, en Sentencia de 18 junio 2010, dictada en el recurso núm. 261/10) -EDJ 2010/171118-, que tiene reiteradamente señala (en una tesis que comparte) que "cuando se remiten las actuaciones por un órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a otro órgano del mismo orden jurisdiccional por falta de competencia del primero, el artículo 7.3 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- no impone la necesidad de emplazar a las partes para que comparezcan ante dicho órgano judicial, sino solo que el proceso siga su curso ante él. El emplazamiento de las partes solo procede cuando se declare la incompetencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 5.3 de la Ley 29/1998) y no cuando se remitan los autos a otro órgano judicial perteneciente a la misma jurisdicción".

La cuestión que se plantea es dudosa. Ciertamente es normal que cuando se envían los autos al órgano judicial que se entiende competente suele darse un plazo al prudente arbitrio del órgano judicial, que puede oscilar, treinta, cuarenta días, etc. Sin embargo, el incumplimiento de dicho plazo no debe llevar automáticamente al archivo, pues recibido por el órgano competente, en cualquier caso sería preciso que se le notificara previamente la caducidad y aún podría presentar el escrito de personación ese día y hasta las tres horas del día siguiente (art. 128,1 LRJCA -EDL 1998/44323-, ya que no se trata de un plazo para preparar o interponer recursos). En consecuencia, salvo que se le haya requerido para formalizar el trámite (demanda, por ejemplo) pendiente, y se declare la caducidad del trámite o en su caso el archivo del procedimiento, notificándoselo a la parte y ésta no subsane aquél, en el mismo día o hasta las tres horas del día siguiente, la prudencia aconseja no decretar el archivo. Entiendo también por lo ya dicho que no debe ser de aflicción supletoria el plazo de diez días fijado en la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- para los casos de declinatoria de competencia.

Las cuestiones planteadas exigen que respondamos distinguiendo los diversos supuestos que se pueden dar en el caso planteado.

En primer lugar tendremos que observar qué sucede si el órgano que declara su propia incompetencia para conocer del asunto, remite las actuaciones al que se considera competente, y fija un plazo para que las partes se personen ante este último.

En segundo lugar tendremos idéntica actuación en cuanto a declaración de incompetencia y remisión de actuaciones pero, en este caso, sin fijación del plazo para efectuar la personación.

Pero cualquier respuesta que demos deberá estar presidida por algo que la ley dice y que no debe soslayarse. En efecto, pase lo que pase respecto de lo que se afirme a la hora de conjugar personación y plazo, nunca debemos olvidar que la ley, afirma respecto del órgano, "que se estime competente para que ante él se siga el curso del proceso". Es decir, el proceso se inició ante el incompetente y continúa, en expresión legal "sigue", en el que se considera competente.

Con arreglo a estas premisas metodológicas podemos entrar a desgranar los supuestos planteados.

En mi opinión siempre debe exigirse un plazo para cualquier respuesta de parte dentro de un proceso. Por tanto el supuesto más alejado del principio de seguridad jurídica será el declarar la incompetencia con remisión de actuaciones sin que se fije un plazo para que se efectúe en forma la personación. Pero si esto sucediera tendríamos dos opciones. Entender que no existe plazo para efectuar la personación ante el órgano competente, salvo el de caducidad en la instancia por inactividad de la parte, o contemplar que, en defecto de plazo fijado, debe estarse a los 10 días regulados en la Ley de las Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- para la declinatoria. Me parece más adecuado a la decisión justa del caso contemplado estar a la primera opción. Hay que tener en cuenta que el Tribunal que ha hecho la declaración de incompetencia no ha fijado plazo para que las partes se personen ante el competente. Por tanto ha contribuido, de alguna forma, a la posible extemporaneidad de la personación. O al menos habrá que aceptar que no ha indicado que se aplicaría el rigor del plazo contemplado para la declinatoria civil. Por el mismo motivo el órgano receptor de los autos no debe estimar aplicable este plazo de la declinatoria, que no ha sido advertido por el órgano que se declaró incompetente. Uno y otro estarían sorprendiendo la parte con una interpretación analógica que restringe el derecho a la tutela judicial efectiva.

Además, si entendiéramos aplicable siempre, de forma supletoria, el plazo temporal establecido para la declinatoria civil, no tendría mucha cobertura legal la actuación del órgano que se declara incompetente y fija, a su prudente arbitrio, un plazo de personación distinto al de los 10 días contemplados en la declinatoria.

Es decir, y como resumen, si entendemos aplicable el plazo de la declinatoria civil, no deberíamos admitir como correcto el que se fijara un plazo superior por el órgano judicial. La disyuntiva estaría entonces entre no fijar plazo alguno, y esperar a la caducidad de la instancia en el caso de falta de personación o, por el contrario, considerar que el único plazo posible es el de los 10 días de la declinatoria civil.

¿Esto significa que el órgano judicial no puede fijar un plazo de personación? No, si puede, pero si lo hace como exigencia de cumplimiento de requisito formal de la parte, cuyo incumplimiento puede llevar al archivo. Es decir, si el órgano que declara la incompetencia, en la parte dispositiva de su resolución, ordena que se personen las partes ante órgano competente en un plazo determinado, y advierte en dicha parte dispositiva que de no producirse este cumplimiento de requisito de actividad dentro del plazo, se procedería al archivo de las actuaciones, la parte que incumple lo ordenado lo hace sabiendo que la respuesta del órgano judicial competente puede ser el archivo de las actuaciones. Por tanto estamos ante el supuesto de finalización precipitada de un proceso por incumplimiento de un plazo temporal fijado como tal plazo sin cobertura legal alguna, estaríamos, por el contrario, ante el archivo del proceso porque la parte obligada por una resolución judicial ha incumplido un mandato procesal de impulso hecho por el titular de la potestad jurisdiccional, en su vertiente de responsable del impulso procesal.

El fundamento de las respuestas anteriores se encuentra, en mi opinión, en la expresión legal que contempla la fase de declaración de competencia como una fase interna de un mismo proceso, aunque antes y después de esta declaración de incompetencia hayan cambiado los órganos judiciales. Ésa expresión legal de que el proceso "sigue" es lo que lleva a apreciar cómo posible la aplicación de la caducidad de la instancia si no hay una indicación expresa del plazo para realizar una actividad, con advertencia de archivo. Estaríamos equiparando una inactividad en la personación con cualquier otra inactividad imputable a la parte dentro del proceso, y cuya sanción es la caducidad. Si el órgano judicial responsable de la declaración de incompetencia no quiere que se produzca esta interpretación, entiendo que debería fijar plazo para realizar una actuación procesal, se insiste dentro del mismo proceso, que, en este caso peculiar, se identifica con una personación. Porque, volviendo a insistir en la idea de identidad del proceso, ésta sería la solución si el mismo órgano judicial, y en otra fase del proceso, ordena realizar una conducta a la parte, y no fija plazo para hacerlo. La respuesta ante el incumplimiento por la parte no puede ser ordenar el archivo de las actuaciones cuando, a opinión del órgano judicial, "haya pasado un plazo suficiente". El principio de seguridad jurídica le obliga a esperar al plazo legal de caducidad en la instancia. Pues esa fue la indicación implícita que hizo a las partes cuando no fijó un plazo para realizar una conducta y, por tanto, no puede sorprenderlas con un cambio de criterio sin que se modifique procesalmente la resolución que no fijó plazo alguno.

La carencia de previsión legal sobre una determinada contingencia procesal provoca inseguridad jurídica que, en ocasiones -como ocurre en el caso planteado-, se intenta conjurar a través de decisiones que, no gozando de un reconocimiento normativo explícito, se coligen sin dificultad en aras de la tutela judicial efectiva, a cuya consecución, como valor preeminente del Estado de Derecho resultan obligados todos los integrantes del poder judicial.

Al fin y al cabo, como expresó la STC 40/2002, de 14 febrero -EDJ 2002/3393- no es difícil encontrar razones de seguridad jurídica o de agilidad procesal que justifiquen la limitación temporal de la personación en aras de evitar la incertidumbre de la parte contraria o la eventual paralización de las actuaciones.

Uno de estos supuestos es, precisamente, el del art. 7,3 LRJCA -EDL 1998/44323- que establece que dictado el Auto declarando la incompetencia, se remitirán las actuaciones al órgano considerado competente para que siga el curso del proceso, no indicándose nada con relación a un eventual plazo del que dispondría la parte para comparecer ante el órgano judicial competente una vez remitidas las actuaciones al mismo.

Como apunta el enunciado es habitual que el Tribunal que se declara incompetente conceda a las partes un plazo, a su prudente arbitrio, para poder personarse ante el Tribunal competente. Ahora bien, no debe perderse de vista que ese plazo que no se encuentra legalmente previsto y que, incluso, puede variar de un Tribunal a otro o, simplemente, no establecerse.

Pues bien, este planteamiento conduce a la paradójica situación de que si no comparece la parte en el plazo otorgado por el juez puede ocurrir que el remedio sea peor que la enfermedad por cuanto una medida adoptada con el loable propósito de facilitar la personación ante otro Tribunal -lo que, además, redunda en beneficio de la seguridad jurídica- puede convertirse en instrumento cercenador de la tutela judicial efectiva del recurrente.

El esbozo de la posible solución exige, a mi juicio, unas consideraciones previas.

El acceso a la jurisdicción constituye una de las vertientes del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24,1 CE -EDL 1978/3879-, e implica que todos tienen derecho a que un Tribunal resuelva en el fondo las controversias de derechos e intereses legítimos planteadas ante él, salvo que lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental (por todas, SSTC 13/1981, de 22 abril -EDJ 1981/13-; 36/1997, de 25 febrero -EDJ 1997/143-; 61/2000, de 13 marzo -EDJ 2000/3173-; y 193/2000 de 18 julio -EDJ 2000/20477-).

Por tanto, el marchamo de la inadmisibilidad tiene que proveerlo directamente la Ley, por cuanto su previsión afecta a un derecho fundamental, en ese caso, al de la tutela judicial efectiva, sobre el que los órganos jurisdiccionales deben proyectar y fomentar un criterio pro actione, guiado por elementos exegéticos que observen la adecuada proporcionalidad entre la entidad del defecto cometido y la sanción que debe acarrear.

De este planteamiento se infiere ya, prima facie, que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva resultaría negativamente afectado en el caso de acometer una interpretación que lleve por efecto el archivo de un recurso judicial cuando dicha decisión resulte desproporcionada con relación al defecto advertido ¿Acaso no resultaría desproporcionado inadmitir la personación del recurrente y, por ende, decretar el archivo del recurso, como consecuencia de no haber observado un plazo que no está previsto en la ley procesal contencioso administrativa? La respuesta deja poco margen a la duda pues el dilema se ha despejado por la práctica de nuestros tribunales, escorando hacia una posición tuitiva con el derecho fundamental.

La STC 323/2005, de 12 diciembre -EDJ 2005/213418- revela que un pronunciamiento de inadmisión del recurso contencioso administrativo basado, precisamente, en el art. 7,3 LJCA -EDL 1998/44323- se hace merecedor de reproche en amparo.

En efecto, el Tribunal Constitucional recuerda que del referido precepto no cabe otra interpretación distinta a aquella según la cual el proceso se ha iniciado, aunque ante un órgano incompetente y, remitidas las actuaciones ante el competente, no se inicia de nuevo el proceso con el consiguiente cómputo del plazo de interposición como si lo hasta entonces sucedido no hubiera tenido lugar, sino que las actuaciones procesales tienen, en cuanto sea posible, validez.

En estas circunstancias, la invocación del art. 128 LRJCA -EDL 1998/44323- (los plazos son improrrogables y una vez transcurridos se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiera dejado de utilizarse) queda desprovista de sentido por cuanto, precisamente, el precepto constituye la proyección del principio general de la preclusión de los plazos procesales, no pudiendo predicarse dicha consideración de la eventual fijación por el juez de un plazo no previsto en la Ley para que el recurrente comparezca ante el órgano jurisdiccional que aquel estima que debe conocer del recurso.

Pero es que, además, hay sentencias que, incluso, niegan la premisa mayor, rompiendo, por ende, el silogismo que encierran los interrogantes planteados, por cuanto ponen de manifiesto que el art. 7,3 LJCA -EDL 1998/44323- nada dice de emplazar a la parte, como erróneamente se hizo, por cuyo motivo teniendo ello en consideración debe entenderse que es válida la personación que en su día ya hizo ante esta Sección, máxime si se trata de órganos de una misma jurisdicción, con diferente competencia, y seguir el proceso en sus trámites posteriores a la personación (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 31 enero 2002).

Por otra parte, la sentencia de 4 junio 2002, también de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional rechaza la severa consecuencia del archivo por la falta de personación dentro del plazo fijado en la resolución de remisión de las actuaciones al órgano judicial competente, por cuanto la Ley no establece ni el plazo concreto que se fija por el juez a su prudente arbitrio ni la consecuencia jurídica de archivo de las actuaciones si tal personación no se produce dentro del plazo concedido al efecto. En esta línea garantista entiende que, si la voluntad de personación se plasma en la realización de la misma, aunque sea fuera del plazo concedido, o impugnando la resolución judicial dictada por el transcurso del mismo, la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, acceso a la jurisdicción, ha de llevar necesariamente a admitir tal personación y continuar las actuaciones como indica la Ley, pues en otro caso se estaría impidiendo tal acceso al proceso en virtud de una causa o motivo que no se encuentra específicamente prevista en la Ley procesal y en contra de la voluntad manifestada en el proceso por el interesado, lo que resulta contrario a las exigencias del art. 24 CE -EDL 1978/3879-, como ha declarado en diversas ocasiones el Tribunal Constitucional, por encontrarse ausente de previsión legal y de motivación jurídica y resultar desproporcionada con la actitud procesal de la parte.

Pero es que, además, como se infiere de la STC 172/2002 de 30 septiembre -EDJ 2002/44854- resulta desproporcionada la consecuencia de la caducidad y cierre del proceso para quien ya se había personado ante el mismo órgano judicial, sin que, por lo demás, hubiera sido advertida por los órganos judiciales de la gravísima sanción de pérdida de la acción que le acarrearía el incumplimiento de la carga procesal impuesta, ni se le haya dado la oportunidad de reparar tal incumplimiento.

Este planteamiento cobra sentido recordando lo anteriormente expuesto en torno a que el recurso ya está planteado y no se trata en definitiva de reabrir los plazos para interponerlo sino, simplemente, continuar su tramitación ante el órgano jurisdiccional competente.

Reflejada de esta manera mi posición contraria al archivo en el caso de una personación extemporánea, es decir, una vez transcurrido el plazo otorgado por el juez que se declaró incompetente, resta indagar sobre si existe algún modo de acotar, por razones de seguridad jurídica, dicho plazo de personación.

Pues bien, si desde luego el legislador no ha querido hacerlo -independientemente de la razón, que puede ir desde el olvido hasta la omisión deliberada- entiendo que no corresponde efectuarlo al órgano jurisdiccional; por otro lado, la aplicación analógica de las normas procesales resulta peligrosa por cuanto, conforme a lo expuesto anteriormente, puede llegar a afectar a la tutela judicial efectiva.

Ciertamente, acudir supletoriamente al plazo de 10 días que, a los efectos de la declinatoria de competencia establece el art. 65,5 LEC -EDL 2000/77463- puede suponer una salida ingeniosa en determinados supuestos que, a mi juicio, no convendría generalizar.

En efecto, nuevamente nos encontramos ante la constatación objetiva de que nuestra Ley de jurisdicción -EDL 1998/44323- nada ha previsto al respecto, sin perjuicio de que, además, el plazo del art. 65,5 LEC -EDL 2000/77463- viene restringido, en principio, a la estimación de la declinatoria por falta de competencia territorial.

Por contra, en la medida que el plazo se señala por el juez "a su prudente arbitrio" (aunque, recordemos, ese mismo prudente arbitrio puede llevarle a no señalar un plazo) las consecuencias de su incumplimiento deberían analizarse caso por caso por el órgano judicial competente una vez que dispusiera de toda la información que le haya remitido el juez que se declaró incompetente.

Resulta complejo e incluso arriesgado huir de posicionamientos generales, más las circunstancias específicas que concurren en torno a esta problemática aconsejan construir la decisión a adoptar sobre la base de un eventual concepto jurídico indeterminado del plazo razonable. A los efectos de delimitar el mismo, obviamente sin rigideces excesivas, bien podría acudirse a un lapso temporal que se moviera en torno a los 10 días fijados en el art. 65,5 LEC -EDL 2000/77463- y los plazos establecidos en la LJCA -EDL 1998/44323- para interponer recursos, plazo de dos meses (por ejemplo cuando se hubiese notificado expresamente un plazo para el emplazamiento) o de seis meses (en el caso de no haberse dispuesto plazo alguno), bien entendido que se tratarían de meros elementos interpretativos que pudiesen ayudar al juez a acometer la difícil tarea de integrar el aludido concepto jurídico indeterminado del plazo razonable.

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