Conócenos

ADMINISTRATIVO

Municipios y Vinculación Positiva

Por José Luis Requero Ibáñez

Magistrado de lo Contencioso-administrativo

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I. Planteamiento del litigio

Es objeto de este comentario la STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 7 de octubre de 2010, dictada en el recurso de casación 204/2008 -EDJ 2009/234733-. La Sentencia desestima el recurso de casación promovido por la Unió de Pagesos de Catalunya contra la STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, de 13 noviembre 2007 (rec. 566/2004) -EDJ 2007/333823- que estimó en parte el recurso jurisdiccional promovido por dicha entidad contra el Acuerdo de 7 de octubre de 2004, del Ayuntamiento de Bordils por el que se aprobaba definitivamente la Ordenanza Reguladora de la Aplicación al Territorio del Municipio de Bordils, de Estiércol, Purines y Lodos de Depuradora.

Hay que indicar que la misma Sección del TS ha dictado otras Sentencias en términos análogos a la comentada. Se trata de recursos promovidos también por la Unió contra la Ordenanzas aprobadas por otros Ayuntamientos. Es el caso de las Sentencias de 7, 14 y 15 octubre 2009, (rec. casación 204/2008 -EDJ 2009/234733-, 5229/2007 -EDJ 2009/251552- y 283/2008 -EDJ 2009/259161- respectivamente), seguidas por la de 5 de noviembre (rec. 433/2008) -EDJ 2009/265777- y otras tres de 17 de noviembre (rec. 1147 -EDJ 2009/283244-, 1168 -EDJ 2009/283251- y 2135/2008 -EDJ 2009/283252-), por las de 9 y 15 diciembre 2009 (rec. 4286/2008 -EDJ 2009/300111- y 496/2009 -EDJ 2009/300118-) y otras tres más del mismo día 9 diciembre -EDJ 2009/300115, EDJ 2009/300116 y EDJ 2009/300117-.

En lo que interesa a este comentario, el TS se pronuncia acerca de la legalidad de los apdos. 3 y 4 del art. 4 de la Ordenanza, que fueron confirmados por la Sentencia de instancia que, por el contrario, declaró la nulidad de los arts. 7 y 8, sin que conste que por el Ayuntamiento se recurriese en tal punto la Sentencia (1).

Los términos del pleito son los siguientes. El art. 4 regula los criterios para la gestión de las deyecciones ganaderas consistentes en estiércol, purines y lodos de depuradora, de forma que el apdo. 2 prohíbe aplicarlos en cualquier terreno que no sea de uso agrícola o forestal y, en todo caso, en los terrenos calificados como urbanos. El apdo. 3 prohíbe su uso o aplicación en sábados, domingos y festivos y durante el mes de agosto, excepto en casos de emergencia y previa autorización municipal. El apdo. 4 ordena que se entierren en el plazo máximo de 24 horas a contar desde su aplicación, excepto en la temporada de estío -de junio a septiembre- en que se habrán de enterrar inmediatamente.

Lo litigioso surge porque la recurrente entendió, con carácter general, que el municipio carecía de título competencial en materia de medio ambiente así como respecto de agricultura y ganadería, yendo más allá de lo establecido en la regulación sectorial agraria máxime cuando la gestión que regula la Ordenanza ya estaba regulada por el Decreto 220/2001, de 1 agosto, de la Generalidad catalana, de gestión de las deyecciones ganaderas -EDL2001/24995.

En concreto y respecto del art. 4, apdos. 2, 3 y 4, la recurrente alega que la Ley 2/2002, de 14 marzo, de Urbanismo de Cataluña -EDL2002/4109-, admite el uso agrario de terrenos urbanos mientras no estén edificados y que ni la limitación temporal ni la obligación de enterrar establecidos en la Ordenanza tienen cobertura en el Decreto 220/2001 -EDL2001/24995- pues ninguna norma de rango de ley otorga competencias propias a los municipios en materia de agricultura y ganadería, respecto de la gestión de deyecciones ganaderas ni de fangos de depuradora

Los términos en los que la Sentencia del Tribunal de instancia se centra para desestimar la demanda en tales extremos son los siguientes:

1º Frente al alegato de la demandante según la cual el Ayuntamiento había sobrevalorado el concepto de autonomía local, invadiendo materias que le son ajenas y excediéndose de las propias, el TSJ Cataluña entiende que es "evidente", en principio, la competencia municipal para intervenir en esas materias por las siguientes razones:

a) Porque ostenta competencias en materias medioambientales, de sanidad y salubridad pública, suministro de agua y tratamiento de residuos de conformidad con el art. 25,2, f), h) y l) de la Ley 7/1985, de 2 abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (2) (en adelante, LRBRL) -EDL1985/8184- y los correspondientes del art. 63,2 de la Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña -EDL1987/11015-.

b) Por la posibilidad de los municipios de realizar actividades complementarias de las propias de otras Administraciones públicas y en particular las de sanidad y protección del medioambiente conforme a los arts. 28 -EDL1985/- LRBRL y Ley 8/1987, respectivamente.

c) Por ostentar la titularidad de competencias de ejecución en esas materias que la legislación sectorial no atribuya a otras Administraciones Públicas (disp. trans. 2ª,2 LRBRL -EDL1985/8184- (3) y al art.68,2 Ley 8/1987 -EDL1987/11015-).

d) En fin, porque la STC 214/1989 -EDJ 1989/11623- consideró que esas competencias de ejecución, por su carácter complementario, refuerzan la autonomía local sin alterar el orden constitucional de distribución de competencias ni limitan el nivel competencial de las Comunidades Autónomas pues la disp. trans. por sí misma no atribuye competencia ejecutiva alguna, sino en función de la amplitud o detallismo con que el legislador sectorial -fundamentalmente, el autonómico- concrete la titularidad de esas competencias de ejecución.

2º A partir de lo dicho la STSJ Cataluña -EDJ 2007/333823- entendió que la Ordenanza es conforme de Derecho por lo siguiente:

a) En cuanto al apdo. 2 -prohibición de aplicar estiércol, purines y lodos de depuradora en terrenos calificados de urbanos- porque esa sobrevaloración de la autonomía local no se deduce del «recto sentido e interpretación de los artículos 38 a 44 de la Ley alegada» esto es, de la Ley catalana 8/1987 -EDL1987/11015-.

b) En cuanto al apdo. 3 -prohibición de tales aplicaciones en sábados, domingos, festivos y durante el mes de agosto- por razones de salubridad y contaminación atmosférica por olores y para evitar molestias a las personas durante su tiempo libre [art. 25,2,m) LRBRL -EDL1985/8184-]. A tal efecto se remite a la Sentencia, Sección 2ª, de 20 julio 2007 (rec. 345/2005) del mismo Tribunal Superior -EDJ 2007/195611-, respecto del municipio de Vilabella, que es la confirmada por la ya citada STS de 14 octubre 2009 -EDJ 2009/251552-.

c) Y en cuanto al apdo. 4 -obligación de enterrar las deyecciones ganaderas- por las siguientes razones:

- Porque el art. 6.1. Decreto 220/2001 -EDL2001/24995- obliga a que la aplicación de las deyecciones se haga según la normativa aplicable y con respeto las determinaciones de tal precepto -apdos. b) a d)- cuyo apdo. a) se remite a la Orden de 22 octubre 1998 que establece el Código de buenas prácticas agrícolas en relación con el nitrógeno -EDL1998/54798-.

- Porque aunque ni el Decreto 220/2001 -EDL2001/24995- ni la Orden -EDL1998/54798- prevean esa obligación de enterrar, la Administración autonómica nada objetó a la Ordenanza durante su proceso de elaboración.

- Porque no se ha practicado ninguna pericial para demostrar que tal sistema de enterramiento vulnere, contradiga u obstaculice los criterios de aplicación de fertilizantes contenidos en el artículo 9 del Código citado -EDL1998/54798-.

- Porque tal Código (art. 2 -EDL1998/54798-) es de obligado cumplimiento en las áreas designadas como zona vulnerables (cf. Directiva 676/1991/CEE -EDL1991/15767- y RD 261/1996 -EDL1996/14187-), lo que ordena el art. 6,1,9 del Decreto 220/2001 -EDL2001/24995-. Tal declaración consta respecto del término municipal de Vilabella y hay que suponer que también fue declarado zona vulnerable el de Bordils que es al que se refiere la Sentencia comentada.

II. La Sentencia del Tribunal Supremo -EDJ 2009/234733-

Expuestos los términos del litigio y los fundamentos de la Sentencia recurrida -EDJ 2007/333823-, lo relevante son las razones doctrinales en que se basa el TS para confirmar la Sentencia recurrida en el aspecto que ahora nos interesa y que expone en el Fundamento 3º.

La Unión de Pagesos de Catalunya invoca en su recurso de casación la infracción del art. 25 LRBRL -EDL1985/8184- porque, atendiendo a su contenido y a la Ordenanza impugnada, entiende que el Ayuntamiento carece de competencias para dictar las normas recurridas ya que para las materias que regula, existen normas estatales y autonómicas que no delegan competencias a los ayuntamientos.

Según el TS, tal motivo de casación trasluce una concepción «del ámbito o del modo de determinación de las competencias municipales basada en la idea de la vinculación positiva». La consecuencia de tal concepción es que, por aplicación del principio de legalidad, el Ayuntamiento «sólo podría actuar en la forma en que previamente hubiera sido habilitada por el legislador sectorial, no pudiendo dictar una ordenanza sobre una materia sin la previa habilitación de éste para ello».

Planteado así tal motivo de casación, entiende la Sentencia dos cosas:

- que «sin embargo, hoy en día no es esa concepción [la vinculación positiva] la que mejor se acomoda a una interpretación de las normas reguladoras del régimen competencial de tales Corporaciones que atienda, como es obligado, a una que con el carácter de fuente primaria y naturaleza de Tratado fue incorporada a nuestro Ordenamiento, cuál es la Carta Europea de Autonomía Local de 15 de octubre de 1985, ratificada por España por Instrumento de 20 de enero de 1988 -EDL1988/10791-».

- Añade además que tampoco el principio de vinculación positiva es el que mejor se adecua a otros pronunciamientos del propio Tribunal y «en los que se abre paso la idea de una vinculación negativa, que permite a aquéllas sin previa habilitación legal actuar, dictando también ordenanzas, en toda materia que sea de su competencia, si al hacerlo no contradice ni vulnera la legislación sectorial que pudiera existir».

Para sustentar tales afirmaciones invoca los siguientes pronunciamientos de la misma Sala 3ª del TS:

-La Sentencia de 21 mayo 1997 (rec. apelación 5996/1992) -EDJ 1997/6531-

En esta Sentencia, en un supuesto de expropiación, la recurrente negaba al Ayuntamiento de Segovia competencia para atender al fin de la expropiación, esto es, la creación de un museo numismático y la cesión de locales para la Universidad Internacional Menéndez Pelayo y otros fines culturales, todo en un entorno de rehabilitación y recuperación para la ciudad del edificio de la antigua casa de la moneda. Su tesis era que las actividades de educación a que habría de ceñirse la cooperación de los entes locales no pueden extenderse al nivel universitario; además, en otro aspecto, en que no es posible dicha cooperación en materia cultural si no existe un acuerdo firme y definitivo por parte de la administración titular de la competencia principal.

Ya en esta Sentencia se apunta que de los arts. 25 y 28 (4) LRBRL -EDL1985/8184- se deduce «un principio favorable a la competencia genérica del municipio en torno a su círculo de intereses, tradicional en nuestra administración local y recogido hoy en disposiciones internacionales de ámbito europeo». Se expone, además, que la concepción del allí recurrente era «excesivamente restrictiva y dudosamente compatible con la amplitud con que la Constitución concibe la garantía institucional de la autonomía de gobierno y administración de los municipios (artículo 140 de la Constitución -EDL1978/3879-)», garantía que debe interpretarse en lo competencial, conforme a la cláusula de subsidiariedad que de la Carta Europea de Autonomía local cuyo art. 4,2 -EDL1988/10791- prevé que «las Entidades locales tienen, dentro del ámbito de la Ley, libertad plena para ejercer su iniciativa en toda materia que no esté excluida de su competencia o atribuida a otra autoridad».

-La Sentencia de 30 enero 2008 (rec. casación 1346/2004) -EDJ 2008/35322-

Esta Sentencia se dicta a propósito de un asunto semejante al de la Sentencia comentada. Así en la Sentencia de instancia, dictada por el TSJ Cataluña -EDJ 2003/163986-, se estimaba en parte el recurso contra una Ordenanza del Ayuntamiento de Lliçà de Vall, de 29 de septiembre de 2000, sobre regulación de la liberación de olores a la atmósfera. Pues bien, el TS entendió que las Corporaciones locales, respecto de las materias en las que necesariamente ejercen competencias -una de ellas es la de protección del medio ambiente-, pueden ejercerlas por medio de ordenanza en los aspectos en que la norma autonómica no las haya utilizado, siempre que el uso que de ellas se haga no contravenga lo establecido legalmente, «para de ese modo realizar las actividades complementarias de otras Administraciones Públicas a que se refiere el art. 28 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local -EDL1985/8184-».

Conforme a tales precedentes, el TS desestima el recurso de apelación remitiéndose a la Sentencia de instancia.

III. La vinculación positiva

Como se ha visto, la Sentencia comentada -EDJ 2009/234733- desestima el recurso de casación rechazando el parecer de la recurrente: que la Ordenanza es nula por falta de competencia del municipio para regular las materias que constituye su objeto. A tal efecto la Sentencia entiende que la entidad recurrente sigue como criterio de atribución competencial a los municipios el principio de vinculación positiva, lo que critica en los términos antes reseñados.

Este planteamiento crítico contrasta, sin embargo, tanto con la STSJ Cataluña que confirma -EDJ 2007/333823-, como con las dos Sentencias de la propia Sala 3ª que cita -EDJ 2008/35322 y EDJ 1997/6531-, ninguna de las cuales basan su criterio en cuestionar el principio de vinculación positiva, lo que obliga a que recordemos muy brevemente cual es el alcance y contenido de tal principio ante la sospecha de que no se acertada su invocación. En efecto, como se verá hay base para sostener que se está confundiendo con lo que es, más bien, una cuestión relativa a la garantía institucional de la autonomía local y, más en concreto, con los criterios de atribución competencial.

Hay que indicar que la sede propia en la que se aborda el estudio de tal principio no otro si no el de legalidad. En efecto, cuando se inicia el estudio del contenido y formación histórica del principio de legalidad respecto de la actuación de los poderes públicos en general y de las Administraciones públicas en particular, es donde se expone la doctrina de la vinculación negativa y de la vinculación positiva. La doctrina de la vinculación negativa nos llevaría a una concepción en la que la ley ejerce de límite externo, constriñe a una Administración que goza de libre determinación. En consecuencia y por trazar un paralelismo con la posición jurídica del ciudadano, del mismo modo que éste, la Administración goza de libre determinación y puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido.

Por el contrario, la doctrina de la vinculación positiva -ligada al concepto jurídico de potestad- implica una norma previa que atribuye un concreto poder jurídico. La actuación administrativa supone el ejercicio de concretas potestades atribuidas por una norma antecedente y esa norma será la que sirva de criterio medidor de la legalidad de la actuación administrativa; es más, aun cuando se trate del ejercicio de potestades discrecionales, tal esquema básico permanece pues se actúa discrecionalmente porque una norma previa atribuye a la Administración tal potestad. Tal esquema del principio de vinculación positiva «puede decirse que es ya universalmente aceptado» (5) y supone que «en ausencia de dicha habilitación normativa, pues, la acción debe considerarse prohibida» (6), su realización deviene ilegal, luego anulable. Puesto que vinculación positiva equivale a principio de legalidad, va de suyo su reconocimiento implícito en nuestro ordenamiento vigente, tanto constitucional (arts. 9,1 y 3; 97; 103,1 y 106,1 -EDL1978/3879-) como legal [vgr. arts. 1,1; 70; 71,1,a) Ley 29/1998, de 13 julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -EDL1998/44323-].

Ese esquema fue puesto de manifiesto, por ejemplo, en la STS, Sala 3ª, de 26 noviembre 1990 -EDJ 1990/10754-, en la que se dice que «es conocido que la Administración no tiene otros poderes que los que la Ley le atribuye, de manera que lege silente aquélla carece de esa potestad reglamentaria o de cualquier otra». Más actualmente señala la STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 23 marzo 2003 (rec. 2829/2001) -EDJ 2003/80796- que «como es sabido, la explicación de la legalidad administrativa según la doctrina de la vinculación positiva ("positive bindung") supone que la Administración actúe en virtud de potestades previamente atribuidas por el ordenamiento jurídico. Ningún poder jurídico se concibe sin la previa habilitación normativa, de manera que, si la Administración pretende iniciar una actuación concreta y no cuenta con potestades previamente atribuidas para ello por la legalidad vigente, debe proceder a una innovación normativa para el reconocimiento de potestad con la que poder actuar».

Otros autores (7) han matizado el alcance de la vinculación positiva, optando por una posición intermedia, al referirlo tan sólo al ejercicio de potestades ablatorias, por exigencia del art. 53,1 CE -EDL1978/3879-. No ocurre lo mismo con el resto de potestades en las que actuaría el principio de vinculación negativa. Es lo que se predicaría de las ejercidas respecto de actuaciones de fomento, prestacionales, de autoorganización y que no inciden sobre situaciones jurídicas de los administrados y que integran su esfera de libertad.

IV. Potestad, potestades implícitas, competencias y autonomía local

De lo expuesto se deduce que si el estudio del principio de vinculación positiva lleva al estudio del principio de legalidad, éste lleva de forma natural al concepto de potestad y al análisis los criterios de atribución de la misma. En lo que ahora interesa, no es en esa sede -criterios de atribución de potestad- donde se desarrolla la cuestión controvertida en la Sentencia comentada sino en el competencial, con el trasfondo de la garantía de la autonomía local.

La norma previa es la que, al margen de su rango normativo, atribuye a cada Administración una potestad, es decir, un ámbito de poder jurídico de actuación. Esto significa que la atribución de una potestad no tiene una base ni origen negocial ni en una específica relación jurídica. Lo que no quita para que, por ejemplo, en el ámbito de las relaciones interadministrativas, se acuda a formas convencionales como son los convenios de colaboración, convenios de conferencia sectorial regulados en la Ley 30/1992, de 26 noviembre -EDL1992/17271-. Pero tal posibilidad no contradice lo expuesto pues el ámbito de actuación que surja de tales instrumentos presupone una norma previa que atribuye a la Administración la potestad de celebrarlos.

A su vez esa norma previa es la que determina su contenido, alcance, requisitos y al procedimiento de ejercicio. La infracción de tales aspectos dará lugar a las distintas patologías del actuar administrativo y a los distintos motivos de impugnación. Así la actuación en ausencia de potestad puede llevar en su máxima manifestación a una actuación material, ajurídica, constitutiva de vía de hecho; y dentro ya de cada potestad, el ejercicio contrario a su determinación o diseño normativo en cuanto al contenido, alcance, requisitos o procedimiento, puede dar lugar a la anulabilidad del acto o a la nulidad de pleno derecho si es que en el ejercicio de la misma se infringen normas imperativas.

Exigencia de lo expuesto es que la norma que atribuye una potestad lo haga de forma expresa, lo que debe matizarse en el caso de las potestades implícitas e inherentes. En este caso la certeza de la atribución competencial se deduce de una labor de interpretación de la norma o se deduciría de principios generales. Puesto que se parte de la prohibición de interpretaciones extensivas o analógicas, es evidente que cuando haya que acudir a esta técnica habrá que actuar desde la máxima prudencia, siguiendo el criterio de mantener la coherencia del sistema.

Dicho esto y como último paso para aproximarnos al caso comentado, se llega a la atribución competencial a los entes locales y, por tanto, a la garantía de la autonomía local. Sin perjuicio de lo que más bajo se dirá respecto de la diferencia entre potestad y competencia, como bien se sabe y a diferencia del Estado y de las Comunidades Autónomas, el texto constitucional no atribuye unas competencias a los entes locales, sino que se limita a decir que «la Constitución garantiza la autonomía de los municipios» (art. 140,1 y 2 -EDL1978/3879- en relación con el art. 137 CE -EDL1978/3879-).Es, por tanto, el legislador estatal o autonómico el que debe definir la competencia local cuya autonomía está constitucionalmente garantizada para hacer posible la gestión de sus respectivos intereses (artículo 137 "in fine" CE); a su vez el legislador ordinario que no puede ni eliminar la institución garantizada en la Constitución ni vaciar o desconocer su contenido esencial.

Esta es la doctrina sustentada por la STC 32/1981, de 28 julio -EDJ 1981/32-, según la cual «las instituciones garantizadas son elementos arquitecturales indispensables del orden constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas, pero a diferencia de lo que sucede con las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica se hace en el propio texto constitucional, en éstas la configuración institucional concreta se defiere al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución -EDL1978/3879- garantiza. Por definición, en consecuencia, la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar».

De esta manera, la garantía institucional «no asegura un contenido concreto ni un determinado ámbito competencial... de suerte que solamente podrá reputarse desconocida dicha garantía "cuando la institución es limitada, de tal modo que se la priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple nombre" (STC 32/1981, fundamento jurídico 3.º -EDJ 1981/32-)» (STC 109/1998, de 19 junio -EDJ 1998/3765-).

En relación con lo expuesto, la Sentencia comentada -EDJ 2009/234733 invoca la Carta Europea de Autonomía Local de 15 de octubre de 1985 (8) -EDL1988/10791-. En tal texto se prevé que «el principio de autonomía local debe ser reconocido en la legislación interna y, en lo posible, en la Constitución» (art. 2 -EDL1988/10791-). Tal Carta recoge el principio de subsidiariedad que aboga por el ejercicio de las competencias se atribuya a los poderes públicos más próximos al ciudadano, por acercar la Administración al administrado siempre que ello redunde en una mayor calidad y eficiencia. De esta forma entiende la autonomía local como «el derecho y la capacidad efectiva de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos» (art. 3,1 -EDL1988/10791-); admite la existencia de controles de legalidad por entidades superiores y sólo en el caso de las competencias delegadas por éstas, admite la articulación de otros controles que no sean de legalidad. Más relevante en esta Carta es el art. 4 -EDL1988/10791- referido al «alcance de la autonomía local» según el cual (apdo. 2 -EDL1988/10791-) los entes locales tienen «libertad plena para ejercer su iniciativa en toda materia que no esté excluida de su competencia o atribuida a otra autoridad».

Pues bien, la Sentencia comentada -EDJ 2009/234733- tras sostener que el principio de la vinculación positiva no es el «que mejor se acomoda a una interpretación de las normas reguladoras del régimen competencial», apoya tal afirmación en dicha Carta -EDL1988/10791- y deduce que el principio de vinculación negativa es el que mejor se adecua a otros pronunciamientos del propio Tribunal pues «...permite a aquéllas [las Corporaciones Locales] sin previa habilitación legal actuar, dictando también ordenanzas, en toda materia que sea de su competencia, si al hacerlo no contradice ni vulnera la legislación sectorial que pudiera existir».

V. Juicio crítico

Ya se ha anticipado que tal conclusión no es acertada. Ciertamente hay base en la legislación estatal -LRBRL -EDL1985/8184- y en las normas autonómicas antes citadas, que hay preceptos que permiten deducir que el Ayuntamiento demandado tiene competencia para dictar la Ordenanza impugnada sobre la materia que regula. Pero al margen de que la determinación de las competencias de los entes locales sea uno de los temas «más complejos y polémicos» (9), no parece acertado apoyar tal conclusión cuestionando el principio de vinculación positiva apelando a su superación por el de vinculación negativa. Como se ha dicho, el principio de vinculación positiva es esencial para comprender nuestro sistema administrativo, principio que, como se dijo antes, es «universalmente aceptado» (10).

En este sentido y en ese razonamiento innecesario, la Sentencia comentada -como la serie de Sentencias anteriores que reproducen tal criterio sobre la misma cuestión litigiosa- viene a confundir potestad y competencia, lo que es relevante si se tiene presente que la recurrente centra el litigio en la infracción del art. 25 LRBRL (EDL1985/8184) -relación de competencias de los municipios- y no en el art. 4,1 que regula la atribución de potestades a los entes locales.

Con carácter general, ya la STS de 15 abril 1983, declaró que la competencia se identifica con «el conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye por el ordenamiento jurídico a un ente o a un órgano administrativo». A estos efectos la competencia que se discute no es la de uno de los órganos del ayuntamiento (arts. 21, 22 y 23 -EDL1985/8184-), sino la del municipio.

La competencia viene atribuida por ley, pero al margen de la discusión acerca de los criterios de atribución competencial, la previsión legal tiene un carácter estático, se identifica con un ámbito que se identifica con las materias en que se concretan los intereses que gestiona (art. 137 CE -EDL1978/3879-) y esto puede hacerse de forma taxativa o mediante cláusulas abiertas. Lo que ahora interesa es que el ejercicio, la actuación, de esas competencias precisa de ese poder jurídico imperativo que son las potestades. De esta manera con el ejercicio de las potestades cada Administración actúa, gestiona, sus competencias; la potestad es, por tanto, dinámica: es una facultad o poder de actuar y se predica de una competencia, ya sea ésta la del ente local, ya sea la concreta competencia -o atribución- de cada órgano dentro de cada ente.

Es, por tanto, en el terreno de la potestad donde tiene sentido el principio de la vinculación positiva, como técnica de atribución de poderes jurídicos a las Administraciones y en la que se sustenta el principio de legalidad pues no podrían actuar en la forma expuesta si no hubiere una previa atribución de potestades. Desde luego que la competencia tanto de una Administración como de cada órgano de la misma también está sustentada en dicho principio de legalidad y que un acto dictado al margen de las normas competenciales -en concreto si es por razón de la materia- incurrirá en un motivo de nulidad de pleno derecho [art. 62,1,b) Ley 30/1992 -EDL1992/17271-], tanto si la incompetencia es del municipio como si lo es de uno de sus órganos.

Tratándose de entes locales, en lo dicho se ventila el respeto a esa garantía constitucional de autonomía para la gestión de sus intereses a la que se ha hecho referencia. Cobran así sentido los arts. 4, 7, 25, 28, 36 y disp. trans. 2ª LRBRL -EDL1985/8184-. Tales previsiones de la LRBL deben ponerse en relación con lo regulado en los arts. 8, 9 y 63 a 68 de la Ley catalana 8/1987 -EDL1987/11015-.

En efecto, a partir del art. 7 -EDL1985/8184-, según el cual los entes locales tienen competencias propias o por delegación, los arts. 25 y 36 -EDL1985/8184- atribuyen competencias a los municipios y provincias y el art. 28 -EDL1985/8184- atribuye competencia para «realizar actividades complementarias de las propias de otras Administraciones públicas», a lo que se añade la disp. trans. 2ª antes citada -EDL1985/8184- (vid nota 3).

Es el art. 4,1 -EDL1985/8184- (el art. 8 de la Ley catalana 8/1987 -EDL1987/11015-) el que ya prevé que «...dentro de la esfera de sus competencias» los entes locales ejercitan una serie de potestades que concretan el ejercicio del poder jurídico activo como Administraciones y su posición de supremacía (potestad sancionadora, tributaria, expropiatoria, reglamentaria, de organización, de revisión, etc.): es en el ejercicio de estas potestades en las que se concreta el significado del sometimiento al principio de legalidad que supone la vinculación positiva que se predica de una Administración que "actúa", de su "actuación" (arts. 103,1 y 106,1 CE -EDL1978/3879-). De esta manera la ley atribuye a los municipios competencia sobre la salubridad pública y sobre tal ámbito competencial se ejercen potestades diversas que actúan dicha competencia: puede regular infracciones y sanciones, organizar el servicio de limpieza y la forma de prestarlo, puede contratarlo, girar tasas, dictar ordenanzas, etc.

Llevado lo expuesto al caso comentado, en realidad lo litigioso no se refiere al ejercicio de la potestad reglamentaria del Ayuntamiento de Bordils para regular mediante ordenanza las actuaciones o aplicaciones antes expuestas; ni dentro de esa regulación, que tal municipio prevea el ejercicio de la potestad sancionadora (art. 7 de la Ordenanza, que también se impugnó). Lo que se ha discutido no es si tales potestades están expresa o implícitamente atribuidas al municipio, sino si tiene competencia para dictar una ordenanza sobre esas materias, lo que la entidad recurrente niega y por negarlo entiende que el municipio no puede reglamentarlas.

Es, por tanto, en el debate sobre si en materia de agricultura y ganadería puede el Ayuntamiento adentrarse bajo el titulo competencial conferido en materias de medioambiente, salud, etc. y donde cobra así sentido que se invoque, como criterio de atribución competencial, el principio de subsidiariedad del punto 4,2 y 3 de la Carta Europea -EDL1988/10791- al prever que los entes locales tienen «libertad plena para ejercer su iniciativa en toda materia que no esté excluida de su competencia o atribuida a otra autoridad» y que son «las autoridades más cercanas a los ciudadanos».

En definitiva, lo litigioso poco tiene que ver con la proclamación del principio de vinculación negativa que hace la Sentencia -EDJ 2009/234733-. Ahora bien, no deja de ser arriesgado que se venga a declarar la defunción -o dicho en términos menos drásticos, la superación- de uno de los principios básicos que dan contenido al principio de legalidad respecto de la actuación de las Administraciones públicas -la vinculación positiva- y que se haga no ya sin matiz a propósito de la duda acerca de una potestad inherente o implícita, sino a propósito de una cuestión que le es ajena.


Notas

1.-[1] Tales preceptos regulan el régimen sancionador, el art. 7 los distintos tipos de infracciones (muy graves, graves y leves) y el art. 8 las sanciones.

2.-[2] Como regla general señala el art. 25,1 LRBRL -EDL1985/8184- que «el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.» y el apdo. 2 -EDL1985/8184- relaciona las materias en las que expresamente se declara su competencia, encabezando la relación de la siguiente forma: «el Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas, en las siguientes materias...».

3.-[3] «Los Municipios ostentarán, además, en las materias a que se refiere el art. 28 de esta ley -EDL1985/8184-, cuantas competencias de ejecución no se encuentren conferidas por dicha legislación sectorial a otras Administraciones públicas»

4.-[4] Art. 28 LRBRL -EDL1985/8184-: «Los Municipios pueden realizar actividades complementarias de las propias de otras Administraciones públicas y, en particular, las relativas a la educación, la cultura, la promoción de la mujer, la vivienda, la sanidad y la protección del medio ambiente».

5.-[5] GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T-R.; Curso de Derecho Administrativo I, pág.416; Madrid 1983.

6.-[6] SANTAMARÍA PASTOR, J.A. Fundamentos de Derecho Administrativo I, pág. 196; Madrid 1991.

7.-[7] SANTAMARÍA PASTOR, J.A., op.cit. págs. 199 a 204.

8.-[8] Sobre el valor normativo de la Carta, cf. REQUERO PAGÉS, J.L. El valor normativo de la Carta Europea de Autonomía Local en el ordenamiento español, pag.15 y ss. en La autonomía de los entes locales en positivo. Fundación Democracia y Gobierno Local. 2003.

9.-[9 ] SANTAMARÍA PASTOR, J.A., op.cit. II, págs. 1143 y ss.

10.-[10] Cf. supra, nota 6.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 3, el 20 de enero de 2011.

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