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URBANISMO

Medidas cautelares en el ámbito urbanístico

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña. Antiguo Letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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Tradicionalmente la jurisprudencia venía limitando las posibilidades de suspensión de los instrumentos de planeamiento y de gestión invocando, en la correspondiente ponderación de intereses, su proyección sobre el interés general.

Sin embargo, últimamente se vislumbra una sensible mutación de la manera en la que el Tribunal Supremo se aproxima al tema, mostrándose proclive, por ejemplo, a la suspensión de los instrumentos de planeamiento (SSTS de 17 de julio de 2008 y STS de 3 de febrero de 2009).

Si a ello unimos que la STC 22/2009, de 26 de enero de 2009, otorga el amparo por vulneración del art. 24,1 CE, en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos, como consecuencia de la decisión judicial de suspender la demolición acordada en sentencia firme, ante la expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística que, eventualmente, la legalizara, cabe preguntarse si asistimos a un nuevo escenario en el que, quizás, pesen mucho las críticas recibidas desde el exterior con relación a las decisiones adoptadas en el ámbito urbanístico por los Tribunales españoles, específicamente, con relación a su incapacidad de evitar daños a los propietarios afectados.

¿Cuáles son los fundamentos reales de estos planteamientos jurisprudenciales? ¿Asistimos realmente al dictado de unas nuevas directrices en el ámbito de las medidas cautelares sobre el urbanismo?¿Tiene algo que ver la circunstancia de que el Tribunal Supremo proclame la imposibilidad de modificar el planeamiento a los solos efectos de perseguir la legalización de irregularidades urbanísticas (STS de 24 de marzo de 2009)? ¿Hasta qué punto estas circunstancias pueden provocar distorsiones en los criterios generales que se manejan a la hora de la dispensa de la justicia cautelar?


Este foro ha sido publicado en el "Boletín de Urbanismo", el 1 de enero de 2012.

Efectivamente el principio de autotutela declarativa se presenta con una intensidad especial cuando nos referimos a las disposiciones de carácter general, de cuya naturaleza jurídica participan los instrumentos del planeamiento. El principio de tutela eficaz del interés general, recogido en el artículo 103 de la Constitución avala en cierta medida esa idea.

El propio sistema de medidas cautelares en vía contencioso-administrativa, que recogen los artículos 129 y ss de la Ley Jurisdiccional también son corolario de esta concepción, restringiendo la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares en los procesos contencioso-administrativos que tengan por objeto el control de legalidad de disposiciones generales, en el escrito de demanda o de interposición, es decir, los dos escritos que dan inicio a este tipo de procesos, ya que como es sabido, en la impugnación de reglamentos el proceso se puede iniciar directamente por demanda, articulo 45.5 de la Ley Jurisdiccional, tratando de evitar la regla general de que es posible la petición de medidas cautelares en cualquier estado del proceso.

Pero ciertamente la realidad que concurre en nuestro sistema de justicia administrativa lleva a conclusiones poco eficaces. Y es que el control de legalidad de la actividad reglamentaria es poco eficaz debido a lo obsoleto de los mecanismos procesales que al efecto existen, ya que el control abstracto de legalidad que en no pocas ocasiones supone esa actividad judicial, no es posible llevarla a cabo con eficacia a través del largo y farragoso procedimiento en primera o única instancia que prevé la Ley. La mayoría de las veces llega primero el control de los actos de aplicación que los Juzgados llevan a cabo a través del procedimiento abreviado, que el recurso directo que está atribuido a las Salas.

Si a esto unimos que no acordada la medida cautelar de suspensión y, por tanto, habiendo desplegado su eficacia el instrumento de planeamiento impugnado, si la sentencia es estimatoria, la ilusión de su eficacia aparece en muchas veces ocasiones al estar ya transformada la realidad física afectada, por medio de un planeamiento declarado nulo. Las posibilidades de que el interés general perturbado no esté del lado de la ejecutividad del Reglamento y sí de la efectividad de la sentencia que recaiga no son desdeñables, si a ello le unimos, además, el otro criterio legal, el de la pérdida de la finalidad legitima del recurso.

Las soluciones vendrían de una mayor celeridad en la tramitación de esos procedimientos, aunque la previsión de la preferencia del artículo 66 de la Ley Jurisdiccional parece ser solo en relación a la votación y fallo y no al resto del trámite. Aun así insistimos en la necesidad de reformar el sistema procesal de control de la actividad reglamentaria.

Nuestra opinión, y ya hemos apuntado los motivos y la propia aplicabilidad de las previsiones legales, es que no sería necesario alterar esos criterios generales contenidos en la Ley para alcanzar esos objetivos, y creo que la realidad que viven los operadores jurídicos que acuden diariamente a los Tribunales es tributaria de esa imposibilidad de ejecutar lo decidido en sentencia, aspecto este de indubitada trascendencia para el interés general.

Desde luego, de la lectura de algunas de las decisiones adoptadas en los últimos años por el Tribunal Supremo en sede de medidas cautelares de índole urbanística (valgan, por todas, las sentencias dictadas por la Sección 5ª de la Sala 3ª, en fechas de 17 de julio de 2008 y 3 de febrero de 2009, recursos 1510/2006 y 5125/2007), se desprende con claridad un cambio de rumbo que se proyecta sobre el tratamiento sumamente respetuoso que, hasta hace bien poco, habían recibido las disposiciones de carácter general sobre las que pendía una petición cautelar dirigida a paralizar su entrada en vigor.

Los fallos a los que nos hemos referido son reveladores de las razones prácticas que habrían llevado al Alto Tribunal a dar un golpe de timón, circunscrito, eso sí, a los litigios surgidos de la impugnación directa, bien de planes urbanísticos de alcance limitado, bien de modificaciones puntuales del planeamiento general; dejando al abrigo de la doctrina tradicional o general -conviene advertirlo- la impugnación de la primera aprobación o de la revisión de los planes generales de ordenación.

Esas razones prácticas tendrían bastante que ver con la experiencia acumulada a propósito de la imposibilidad de ejecutar en sus propios términos las sentencias estimatorias, tras un prolongado proceso judicial durante el cual la ejecución del planeamiento ulteriormente invalidado se habría traducido en una transformación irreversible del espacio físico concernido.

El designio de poner punto final a tales escenarios habría llevado al Tribunal Supremo a relativizar sensiblemente el interés público o general anudado al plan impugnado; y todo ello, especialmente, en los conflictos de carácter interadministrativo o en aquellos en los que la impugnación del instrumento de ordenación pudiera basarse en la eventual lesión de otros intereses públicos relevantes.

En esa línea, la doctrina a la que nos estamos refiriendo podría resumirse en la carga que pesaría sobre los promotores del plan en litigio, en orden a acreditar convincentemente la urgencia inaplazable de las actuaciones urbanísticas o dotacionales asociadas al instrumento de ordenación controvertido y, asimismo, la imposibilidad de atender a las correspondientes necesidades públicas –siquiera provisionalmente- con otros medios no susceptibles de modificar la realidad física. Sin admitir como excusa, por lo demás, la posibilidad de deferir la paralización cautelar de los efectos del plan urbanístico a la fase de impugnación de los instrumentos de gestión y ejecución de sus determinaciones.

Doctrina contundente, la del Tribunal Supremo que, además, habría llegado al extremo de no tomar en consideración en algún caso (ver la sentencia de 3 de febrero de 2009) los fines de índole particular –no precisamente altruistas- que se hallarían ocultos o agazapados en la acción emprendida por los promotores de la impugnación del plan.

Ello no obstante, no parece que las razones que nos han llevado hasta el actual estado de cosas puedan justificar la misma política de medidas cautelares respecto de los planes susceptibles de legalizar irregularidades urbanísticas consumadas. Precisamente por no ser, la hibernación de tales planes, instrumento idóneo con el que evitar transformaciones del entorno físico que ya se habrían producido. Cuestión distinta es que, en tales circunstancias, la apariencia de buen derecho de la impugnación pueda ser especialmente intensa –y, por ende, determinante de la suspensión de la entrada en vigor del plan- si la Administración promotora del plan no justifica "prima facie" y de forma rigurosa, la proyección general o colectiva de los fines anudados al instrumento de ordenación.

En cualquier caso, el nuevo rumbo que se atisba en los pronunciamientos del Tribunal Supremo resulta preocupante; y ello, en la medida en que parece inscribirse en una marea general que, a su vez, más parece una reacción alérgica sin matices que una respuesta mesurada frente a los innegables déficits que venían presentando, tanto el estricto cumplimiento de la legalidad urbanística, como la fiel ejecución de las sentencias firmes dictadas con el propósito de restablecerla.

Y resulta preocupante porque, frente a una Ley de Enjuiciamiento Civil sensible a las especialidades y al detalle en sede de medidas cautelares y de ejecución de sentencias, el Orden Contencioso-Administrativo se ha visto obligado a hacer frente a la situación con un bagaje legal ciertamente magro, que obliga a los órganos jurisdiccionales a aportar grandes dosis de creatividad y de originalidad, sin que siempre el principio de proporcionalidad salga bien parado.

No sin añadir el riesgo de que ese enorme margen de maniobra del que disponemos en el ejercicio de la tutela cautelar urbanística, pueda llevarnos imperceptiblemente a involucrarnos en los conflictos y a ser los creadores de un lenguaje de "parte".

Por ello, a mi modo de ver, una de las conclusiones que deberíamos extraer de la situación podría resumirse en, no ya la necesidad, sino en la urgencia de contar con una regulación procesal detallada a propósito de las sentencias, de las medidas cautelares y de la ejecución (pura o por sustitución) de las resoluciones judiciales recaídas en materia de urbanismo. Regulación detallada que, además, debiera venir acompañada de la identificación de las Administraciones y de los procedimientos llamados a dotar de verdadero contenido al deber de colaboración con los Tribunales y Juzgados que, tanto la Constitución, como la LJCA, imponen de forma inexcusable.

De poco servirá la contundencia y la vehemencia en los fallos principales o incidentales, o, incluso, la puesta de los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, si la autoridad moral de los pronunciamientos judiciales no se va viendo sustentada en una administración prudente, proporcionada y selectiva de la potestad jurisdiccional; fundada, ésta, en buena medida, en la existencia de medios jurídicos y técnicos suficientes e idóneos y, a su vez, inmunes al colapso mediante un uso moderado de los mismos, dirigido a poner coto a las irregularidades urbanísticas susceptibles de lesionar bienes de verdadero interés general o colectivo.

En cualquier caso, conviene que recordemos una vez más esta paradoja tan hispana que hoy en día nos está llevando a perseverar en la "lucha por el planeamiento urbanístico", a sabiendas de que las más de las veces, aquel que estamos intentando preservar jamás ha entrado en vigor. Y ello, por no haberse acompañado la publicación oficial de las normas urbanísticas escritas, con la de los correspondientes planos de ordenación (por todas, STS 3ª5ª de 8 de octubre de 2010).

El enfoque inicial de esta cuestión debe ponerse en relación, naturalmente, con la finalidad que justifica la adopción de las medidas cautelares: evitar que el recurso pierda su finalidad legítima. Esto es, que una vez recaída sentencia que declare la nulidad del acto o disposición impugnado aquella sea ejecutable.

En numerosas ocasiones a los largo de los años en que vienen publicándose estos comentarios ha surgido el tema de las dificultades de ejecución de las sentencias en el ámbito urbanístico (en general, la ejecución es una pesadilla, pero en el ámbito urbanístico más). La constatación de este problema ha hecho reflexionar acerca del automatismo en la negativa a la adopción de medidas cautelares en el campo urbanístico, especialmente en los sectores de planeamiento y gestión. Por tanto, considero que es muy oportuno abordar el tema de las medidas cautelares para intentar vislumbrar si en el momento presente existe base para una modificación de los criterios que comúnmente se vienen siguiendo por los órganos jurisdiccionales.

El punto de partida que propone el coordinador es idóneo. La posición de recientes sentencias del Tribunal Supremo en relación con la adopción de medidas cautelares en asuntos en que el planeamiento se encontraba concernido. En el examen de las sentencias de 17 de julio de 2008 y 3 de febrero de 2009, lo primero que llama la atención, y no es crítica, es que en la segunda de ellas se entra intensamente en la cuestión de la apariencia de buen derecho (FJ 5º), con un análisis de las circunstancias del caso que da la impresión de ir más allá de los supuestos en que se admite generalmente su aplicación: nulidad de pleno derecho, jurisprudencia reiterada que la Administración se resiste a aplicar y actos de aplicación dictados con base en una disposición declarada nula. Pero sólo voy a dejar enunciada esta referencia al fumus porque creo que el punto central del comentario se encuentra en la ponderación de los intereses en presencia.

En este sentido, entiendo que las sentencias citadas no introducen novedades revolucionarias porque, en definitiva, la decisión a favor de la adopción de la medida cautelar se hace tras valorar los intereses implicados pero, en ambos casos, estos son generales. En una, la atención sanitaria de la población frente a la protección del suelo rústico y cultura. En la otra, en que litigan dos administraciones públicas -Ayuntamiento contra Comunidad Autónoma-, en que se valora de manera especial el interés público cuya protección y defensa debe perseguir la actuación de ambas.

Por tanto, cuando los intereses que se encuentran implicados sean el público y el privado, no creo que estas sentencias den base para una modificación de criterios, de manera que en el juicio de ponderación seguirá prevaleciendo el interés público representado por la actuación urbanística de planeamiento o gestión frente al particular del recurrente que, con la consabida coletilla, "siempre podrá ser económicamente compensado"

La situación de crisis económica, sin embargo, sí que puede abrir el camino a otro tipo de soluciones en trámite cautelar. Cuando se utiliza el argumento de que los perjuicios económicos siempre podrán ser compensados económicamente se está pensando en una Administración solvente. Hoy, desgraciadamente, es patente que la Administración está pasando apuros. Es evidente que, a pesar de ello, no resulta proporcionado dar lugar a la suspensión de la actividad administrativa sobre la base de que la Administración lo tendrá difícil para pagar los perjuicios que puedan derivarse de la ejecución inmediata para el particular-litigante vencedor. No obstante, lo que sí que parece razonable es que se puedan adoptar medidas de diferente naturaleza. Si admitimos en el inicio del procedimiento que la cosa puede acabar en indemnización y que son notorias las dificultades de pago en trámite de ejecución, resulta lógico que se tomen cautelas, ya, para evitar que un futuro pronunciamiento de naturaleza económica devenga inejecutable. A tal fin sería admisible la anotación preventiva de embargo sobre bienes patrimoniales de la Administración. Procede recordar que como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1998, los bienes patrimoniales no afectados al uso o servicio público son susceptibles de ser embargados. La localización de estos bienes puede hacerse a través del Registro de la Propiedad en el que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Pública, es obligatoria la inscripción de los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales.

En cualquier caso, como el tema de las medidas cautelares ha de ponerse en relación estrecha con la ejecución, me parece oportuno hacer unas precisiones sobre la función del juez contencioso-administrativo en la ejecución de sentencia. Precisamente, los problemas de ejecución son de lo más frecuente en el terreno urbanístico y se dan, precisamente, por la dificultad que al inicio del procedimiento tiene la adopción de medidas cautelares. El juez contencioso debe tener esto muy presente. En el momento en que se pidió la suspensión de la actuación administrativa el juez confió plenamente en que la Administración estaba actuando de acuerdo con la legalidad persiguiendo la realización de intereses públicos. Tras la tramitación del procedimiento, la sentencia pone de manifiesto que la actuación administrativa era ilegal, pero las consecuencias materiales de su ejecución ya se han desplegado así que, en la mayoría de los casos, no es posible volver atrás y se desemboca en la solución de la compensación económica a través del cauce de la declaración de imposibilidad de ejecución y fijación de indemnización sustitutoria del artículo 105 LJ.

Estos casos se dan con frecuencia en los juzgados y salas y su estructura es siempre bastante similar. Supongamos que se impugna un proyecto de reparcelación. Esta impugnación suele ser muy compleja porque va integrar normalmente cuestiones relacionadas con la impugnación indirecta del instrumento de planeamiento que le da cobertura, con el proyecto de urbanización en que se concretan los costes de urbanización y el propio proyecto de reparcelación en que se especifica la participación en los beneficios y cargas. En el desarrollo del procedimiento la actora habrá desplegado una intensa actividad probatoria porque muchas de las cuestiones a debatir son de naturaleza técnica. Supongamos que el argumento de la impugnación indirecta es eficaz y se estima el recurso por esta circunstancia, de manera que todo el tema económico de valoraciones, costes y adjudicaciones queda sin juzgar, aunque se ha practicado prueba completa. Tras el agotamiento de las diferentes instancias, 5 ó 6 años después, la sentencia estimatoria entra en fase de ejecución pero la realidad está tan alterada que se declara inejecutable y se abre el cauce de fijación de indemnización sustitutoria del artículo 105 LJ.

Aquí es ya cuando las pesadillas del litigante vencedor llegan al límite. Normalmente, lo que sería de esperar entre sujetos con un mínimo de consideración es que el perdedor, a quien se le ha declarado expresamente que ha actuado ilegalmente, actuase con humildad e intentase que el administrado vencedor, y que no puede lograr la ejecución de la sentencia en sus propios términos por causas sólo imputables a la Administración, tuviese los mínimos padecimientos. Pero no. Lejos de eso, a veces, da la sensación de que la Administración no soporta haber perdido, la situación se pone virulenta, y comienza una lucha encarnizada para desacreditar al vencedor de tal manera que da la impresión de que quien ha perdido es quien ganó. Es bastante normal en esta patología que la Administración durante la sustanciación de la fase declarativa haya sido totalmente pasiva, incluso sin acudir a las ratificaciones de informes periciales, y en fase de ejecución empiece a aportar documentos e informes técnicos preparados, y convenientemente adaptados para la ocasión, con el fin de crear confusión y conseguir que todo el debate contradictorio seguido en la fase declarativa quede en nada.

Esto, que es totalmente rechazable en la actuación de quien constitucionalmente debe actuar con objetividad y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, lo es todavía más cuando es el juez contencioso, que tiene el deber de velar por que el principio de tutela judicial sea efectivo, el que da respaldo a tales actuaciones. A veces se admiten informes de última hora de la Administración que, sin ser siquiera sometidos a contradicción, sirven de fundamento para la fijación de indemnizaciones irrisorias. Lamentable y absolutamente devastador para el crédito del sistema judicial.

La reflexión que quiero hacer es la de que, si bien es cierto que los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa a la hora de ponderar en el trámite cautelar la contraposición entre intereses públicos y privados naturalmente nos inclinemos por la prevalencia del primero, una vez declarada la actuación ilegal de la Administración, en trámite de ejecución de sentencia, hemos de tener la sensibilidad necesaria para otorgar tutela efectiva al recurrente vencedor. Las potestades administrativas que invisten a sus actos de la presunción de legalidad se agotaron en la vía administrativa. En vía judicial esas potestades no existen, y menos en una fase de ejecución derivada de la declarada actuación ilegal de la Administración. Bastante limitada está la actuación judicial en ejecución como para que se añadan privilegios no conferidos a la Administración por el Ordenamiento.

Buena muestra de que en ejecución debe atarse la rienda corta es la línea jurisprudencial a que el coordinador se refiere y que sienta la imposibilidad de modificar el planeamiento a los solos efectos de perseguir la legalización de irregularidades urbanísticas. No es de recibo que a la Administración, tras el calvario de un procedimiento en el que resulta vencida, se le den oportunidades de alterar las cosas de manera que el litigante vencedor se vea burlado y resulte que todo su esfuerzo, económico y personal, ha sido estéril.

Sobre los enredados problemas relativos a la (in)ejecución de sentencias urbanísticas, uno de los grandes retos de la tutela judicial efectiva, hemos debatido en otro número de este "foro abierto" (en concreto, en el núm. 44 de febrero de 2011). Ahora la pregunta se ciñe a uno de los lados de este complejo poliedro, cual es la justicia cautelar y la suspensión de actuaciones urbanísticas ilegales, en tanto que solución para evitar o paliar los eventuales daños antes de que sea demasiado tarde y haya que acudir al laberinto de su ejecución forzosa. Porque, en efecto, si el objetivo de la justicia cautelar es garantizar la efectividad de la futura resolución judicial (art. 129 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa), ambas instituciones se retroalimentan, así que cualquier mutación en los planteamientos jurisprudenciales de la medida cautelar dejará su huella en el derecho a la ejecución de sentencias y, en general, en la cara visible de la tutela judicial efectiva. Pues bien, ¿existen realmente dichas mutaciones? ¿Es apreciable alguna evolución en la interpretación restrictiva de la justicia cautelar?.

Primera mutación. Una apreciación cada vez más flexible de medidas cautelares en el ámbito urbanístico. Parece que sí, que ya se vislumbran indicios de una rectificación o matización en la jurisprudencia relativa a las medidas cautelares, como en la STS de 17 julio 2008 (recurso nº 1510/2006), que ha dado un paso adelante al afirmar que "el planeamiento urbanístico efectivamente puede ser objeto de suspensión (...) a pesar de tratarse de una norma reglamentaria que se presume dictada en defensa y para la protección de los intereses públicos", debiéndose valorar en cada caso "de modo detallado y cuidadoso la trascendencia y consecuencias prácticas a las que conduce la medida" (FJ. 4). La STS de 3 febrero 2009 (recurso nº 5125/2007) reitera esta interpretación y confirma que el error radica en considerar que la suspensión de la ejecución de una disposición general implica siempre una perturbación del interés general (FJ. 4).

Segunda mutación. Una progresiva restricción de las causas que permiten legalizar irregularidades urbanísticas con el objetivo de evitar la ejecución de sentencias. Al parecer, nuestros tribunales hacen cada vez más restrictiva, por razones formales o de fondo, la apreciación de las causas de imposibilidad material o ilegal que impiden la ejecución de sentencias urbanísticas [por todas, STS de 6 febrero 2007 (recurso núm. 692/2004)]. Muy especialmente, el fallo de la STC 22/2009 que sirve de escenario a la pregunta de hoy, estima el recurso de amparo y anula los autos impugnados que habían acordado la suspensión de la ejecución de una sentencia firme que fallaba la anulación de una licencia de construcción y la consiguiente demolición de lo ilegalmente edificado. El Tribunal Constitucional parece confirmar un cambio de rumbo al estimar que la decisión judicial de suspender la demolición ante la expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística que, eventualmente, la legalizara, supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercera mutación (y reflexión general). Una insólita ponderación del interés público en el urbanismo. En la balanza del urbanismo, la ponderación de los derechos en juego parece inclinar el platillo hacia el lado del interés particular, quizás por una confusión de los planos público y privado que debe mucho a los excesos de tiempos recientes (corrupción urbanística, crecimiento desbordado, burbujas inmobiliarias...). En defensa del interés público (general) se han terminando apoyando intereses estrictamente particulares de propietarios, promotores inmobiliarios, urbanizadores y agentes de la propiedad inmobiliaria. Lo apunta incluso la comentada STS de 17 julio 2008 al recordar que "la experiencia ha demostrado que la importación sin matices de tal doctrina general sobre la presencia del interés público en las disposiciones generales, en el ámbito del urbanismo, ha ocasionado situaciones indeseables" (FJ. 4). Además, España se ha visto sometida a una fuerte presión de las instituciones europeas, en concreto de la Comisión y el Parlamento, en un contencioso que finalmente ha zanjado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en sentencia de 26 de mayo 2011), de manera favorable a nuestro país, al menos en lo que se refiere a la acusación de incumplimiento del derecho comunitario de la contratación pública. Hay que advertir, no obstante, que esas mismas instituciones que denunciaban el "urbanismo salvaje" en España (léase el "informe Auken"), se mostraban muy tolerantes con los intereses del lobby de propietarios (alemanes, ingleses... existe una "Asociación Europea de Afectados por la Ley de Costas") alarmados ante una imprevista y amenazante ejecución de deslindes.

Todo ello nos lleva a reivindicar la defensa de lo común frente a lo general, con el significado que propone mi colega de la Universidad de Zaragoza, Angel Garcés Sanagustín, para quien defender lo común significa proteger el patrimonio natural, cultural y paisajístico, y por extensión la legalidad vigente, reivindicando el urbanismo como auténtica función pública impregnada del principio del desarrollo sostenible (art. 2 del TRLS'2008). Con estos mimbres, la conclusión no puede ser otra que un cambio de rumbo en la ponderación de las medidas cautelares, que ponga el acento en la defensa del interés común, que no tiene por qué coincidir con el del planeamiento urbanístico, aun a costa de distorsionar la tradicional prevalencia que nuestros tribunales atribuyen al rodillo de la acción pública plasmada en el planeamiento.

No es que las medidas cautelares sean una solución, es que, en palabras de J.E. Soriano García, son "la única solución" ante la corrupción urbanística, "porque ese urbanismo general, hortera, banal y chato (...) supone minusvalorar lo que debe ser de todos y no de unos cuantos favorecidos por las Administraciones Públicas para su beneficio personal".

El análisis de las medidas cautelares nos sitúa insoslayablemente en el ámbito de la ponderación. Una ponderación que debe realizarse sin perder de vista que dos son los requisitos que permiten la adopción de este tipo de medias: el fumus boni iuris, o juicio provisional e indiciario que permite descartar una desestimación anticipada con ocasión de la tramitación del incidente, y, destacadamente, periculum in mora, esto es, el riesgo de que el retraso producido por la tramitación del procedimiento ocasione un daño para los intereses de la parte, haciendo ineficaz la resolución judicial y vaciando de contenido práctico a la tutela judicial que se impetra.

Pues bien, la trascendencia de la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 que se menciona en la introducción de este tema radica en que hace hincapié en la necesidad (rectius, obligación) de que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo lleven a cabo esa ponderación también cuando la parte actora insta la suspensión de una disposición de carácter general. Dicho de otro modo, que una norma administrativa sea el objeto del proceso no puede privar de derecho a la tutela judicial cautelar del ciudadano que acude ante los Tribunales en demanda de justicia. En el caso concreto de la suspensión de disposiciones generales, debe sopesarse tanto el interés general de que las normas entren plenamente en vigor en el momento señalado por los órganos legitimados para aprobarlas, pues este interés general sirve a la seguridad jurídica, valor constitucionalmente protegido (art. 9.3 CE), como las consecuencias que para los intereses generales y particulares puedan derivarse de una eventual suspensión de la disposición; sin olvidar, obviamente, la incidencia que el mantenimiento de la vigencia de la norma pueda tener respecto de la integridad de la tutela que está llamado a dispensar el órgano judicial.

Y esto fue, justamente, lo que no hizo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia con sede en Granada en los Autos que dieron lugar a la Sentencia del Alto Tribunal que nos ocupa. Según se indica en dicha Sentencia, tales Autos —concretamente, el resolutorio de la súplica, único en el que se expusieron las razones que llevaron a la denegación de la medida cautelar interesada—, el rechazo de la suspensión se basó en dos motivos: "que las alegaciones de la Junta de Andalucía se centraba en la cuestión de fondo planteada en el recurso contencioso-administrativo" y "que la jurisprudencia avala el criterio de denegar la suspensión cautelar del planeamiento por razones de interés público". "Sin embargo", como bien advierte el Tribunal Supremo en su resolución, "no se hace una ponderación de los intereses en conflicto más allá de la consideración general sobre la prevalencia del interés público en los casos de solicitud de suspensión cautelar de la vigencia de normas reglamentarias, como acontece con los instrumentos de planeamiento como el plan especial impugnado en la instancia".

La Sentencia que nos ocupa está muy puesta en razón y contribuye a garantizar la efectividad de la tutela judicial, tal y como exige el art. 24.1 CE. En efecto, un pronunciamiento como éste debe poner fin a comportamientos poco acordes con las exigencias de la tutela judicial cautelar, como son aquellos que confieren un auténtico poder taumatúrgico a la proclamación del interés general que subyace en la vigencia y aplicación de las disposiciones de carácter general. Que tal interés concurre resulta incontrovertible; pero de ello no se deriva que la presencia de ese interés exima al órgano judicial del desempeño de su función jurisdiccional; en el caso, ponderar la incidencia que la vigencia de la norma controvertida pueda tener para la preservación de la integridad de la finalidad legítima del recurso (art. 130.1 LJCA).

Por parecidos derroteros camina la STC 22/2009, de 26 de enero. En el caso se otorgó el amparo a quien, tras obtener una Sentencia firme estimatoria de su pretensión, vio cómo se le negaba el derecho a hacer realidad la situación jurídica reconocida por el órgano judicial. Y ello con el especioso argumento de que, tratándose de la demolición de una edificación ilegal, existía "una propuesta normativa" —es decir, ni tan siquiera una norma sobrevenida— "que podría afectar a la posible legalización de la construcción". Lo sorprendente del caso no es que se otorgara el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, sino que el propio órgano jurisdiccional que anuló el acto no tuviera reparo alguno en acordar la suspensión parcial de la ejecución de la Sentencia anticipando una auténtica "validación" reglamentaria de la actuación que en su día declaró contraria a Derecho.

Estas resoluciones jurisdiccionales están animadas por una preocupación común: la de hacer del Derecho un instrumento realmente efectivo para la resolución de los conflictos, garantizando que los pronunciamientos judiciales pueden llevarse —y se lleven— a su puro y debido efecto. Este mismo propósito persigue la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo que trata de impedir el ejercicio fraudulento de la potestad de planteamiento, dirigido no a la ordenación de los usos del suelo sino a la convalidación de los usos ilícitos previamente llevados a cabo. Y es que si el urbanismo ha de ser, como en efecto tiene que ser, una política pública de ordenación del suelo y de disciplina de las actuaciones que se lleven a cabo sobre este recurso natural escaso, no puede servir para reparar la contravenciones ni para vestir con el ropaje de la legalidad lo que nació desnudo al mundo del Derecho.

Cuando de medidas cautelares en el ámbito territorial y urbanístico y concretamente en el perímetro de las materias de planeamiento o de gestión urbanística se trata, la cita jurisprudencial al uso se ha ido decantando hacia el posicionamiento que podría resumirse en que para otorgar la suspensión con mayor o menor amplitud deberá estarse al grado en que el interés público se encuentre en juego, y por otra parte, a la posibilidad de ocasionarse con la ejecución daños o perjuicios de reparación imposible o difícil.

Y ello es así, al punto de afirmarse, de un lado, que la suspensión de la ejecución de un Plan de Ordenación incide en una disposición de carácter general y que la suspensión de la ejecución de una figura o de los correspondientes actos de gestión urbanística inciden en la regular ejecución del planeamiento afectando y por tanto a buen número de interesados, de tal suerte que el interés público está más acentuado que si de un acto singular se tratase, y que ello condiciona en grado sumo la suspensión, supeditándola a la producción de unos daños o perjuicios, no sólo imposibles o difíciles de reparar sino de una entidad superior o al menos igual a los que a la comunidad acarrearían las dilaciones en ejecutar.

No obstante lo anterior quizá conviene destacar que si ello es así con ocasión del ejercicio del denominado "ius variandi" en situación latente de "normalidad y sin controversia judicial preexistente", quizá otro supuesto se da cuando el ejercicio del "ius variandi" está adornado por un previa y conocida por todos "litigiosidad preexistente", bien en proceso/s contencioso/s administrativo/s en trámite –es decir con efectos de litispendencia"-, bien con ocasión de una/s sentencia/s contencioso administrativa/s firme/s y que se pueden poner en decidido riesgo de poderse burlar en su naturaleza y alcance.

Quizá podría destacarse aquella conocida gama de supuestos en que, simplificando e intentando clarificar el caso y a las alturas de las presentes notas, conseguida por el vecino colindante una sentencia firme de demolición de un edificio -por resultar disconforme a derecho la licencia concedida por contraria al planeamiento urbanístico-, a renglón seguido, de una parte, se sigue una modificación del planeamiento no sólo para tratar de dar cobertura de planeamiento urbanístico a ese edificio con el correspondiente cambio de ordenación sino para acentuar su trascendencia –mayores alturas, número de plantas, mayor ocupación y edificabilidad, etc- y, de otra parte, se trata de alterar la ordenación urbanística del vecino vencedor del proceso preexistente para situarle en una situación precaria de fuera de ordenación o tratando de someterle en su caso a un calificación urbanística de vial, zona verde, o supuestos análogos.

Más todavía cuando en línea con lo anterior además se consigue obtener licencia/s que da/n cobertura no sólo a la edificación con pronunciamiento judicial de condena a su derribo, sino a mayores aprovechamientos de obra o/y de uso.

Resulta fácilmente entendible la complejidad que el supuesto que se presenta depara para el sujeto procesal que ha recibido una sentencia favorable y se encuentra, ni más ni menos, en la situación de "doble tenaza", no sólo incidiéndose en la situación del edificio que estaba condenado a demolición y que puede prosperar todavía más, sino además en la situación de la parte vencedora que ve sin paliativo alguno que su situación jurídica en lo que su finca o edificio corresponde se precariza tan "curiosamente".

Baste resaltar y dar por conocidas las vías de impugnación contra el nuevo planeamiento y licencia/s en su línea, bien en procesos independientes o bien y en su caso en incidentes de ejecución de sentencia, en su caso y entre otros supuestos, por la vía de nulidad contemplada en el artículo 103.4 y 5 L.J.C.A, es decir, por la finalidad que puede llegar a concurrir, para las dos perspectivas precitadas, de tratar de eludir el cumplimiento de una sentencia o/y por desviación de poder en general.

Pues bien, la presentación expuesta parece que obliga, incisivamente e inexcusablemente, a tratar de acentuar el celo y el sentido crítico que debe emplearse en materia de adopción de medidas cautelares -o/y de ejecución provisional de sentencias- para evitar o tratar de paliar en lo posible que durante la tramitación de esas nuevas vías impugnatorias se pueda producir lo que igualmente se defenderá de contrario que no es otra cosa que la imposible ejecución de la sentencia firme originaria y reservándose la posibilidad de volver de nuevo a incidir en una nueva modificación del planeamiento urbanístico que todavía pudiera agravar más la situación bipolar expuesta y coronada con una/s nueva/s licencias/s de cobertura y así sucesivamente.

Todo conduce a pensar que los esfuerzos en el sentido de mantener el caso en parámetros de normalidad jurídica pero respetuosos con los dictados jurisdiccionales preexistentes debe ser la regla y más todavía cuando en una desapasionada lectura de las modificaciones legislativas en la materia de urbanismo va demostrando que los legisladores autonómicos, cada vez más, son y ha sido sensibles a potenciar la motivación y la justificación de las nuevas figuras de planeamiento urbanístico al punto de obligar especialmente en los correspondientes casos, así en la Memoria o en la documentación de esos instrumentos, a "aflorar" convenios urbanísticos, titularidades de beneficiados por la nueva ordenación, etc.

Pues si ello es así desde la convención urbanística o desde los efectos favorables a titularidades preexistentes bien parece que no sólo por identidad de razón sino con mayor motivo resulta procedente exponer en esos "lugares" el grave riesgo que pudiera existir de la nueva ordenación para con el orden público procesal de sentencias firmes y debiéndose además tratar de justificar el sacrificio de los pronunciamientos firmes contencioso administrativos respecto a qué necesidades o finalidades urbanísticas concurran –de la misma forma para con los procesos en trámite-.

Efectivamente, en sede de medidas cautelares no cabe entrar a dilucidar el fondo del enjuiciamiento de la nueva figura de planeamiento –tampoco de las licencias que se hayan otorgado a su amparo- pero quizá conviene detener la atención que si la figura de planeamiento urbanístico que penetre en la tan peligrosa senda que se ha expuesto –por primera o sucesivas veces- nada dice, "hace oídos sordos y mira hacia otro lado" y se contenta con planear genérica y etéreamente en el tan "cacareado" "ius variandi" como si nada ocurriese en el órbita jurisdiccional contencioso administrativa tan sentida de pronunciamientos jurisdiccionales firmes no se estima arriesgado defender que pudiera estimarse fundamento atendible para lograr potenciar una línea de pronunciamientos jurisdiccionales de adopción de medidas cautelares suspendiendo la ejecutividad de figuras de planeamiento urbanístico o/y de licencias otorgados a su amparo.

Dicho en otras palabras, parece saludable jurídicamente esforzarse o hacer esfuerzos desde la adopción de medidas cautelares contencioso administrativas en ese ámbito ya que si se detiene la atención en el posible pronóstico de abandonar el supuesto siempre y en todo caso en la vía penal, quizá debe hacer pensar que, cuanto menos, la función que debe corresponder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa también, quizá con mayor motivo por su función, debe estar a la altura de las circunstancias concurrentes.

La dispensa de una justicia cautelar sin fisuras exige, en su dimensión que proyecta sobre la tutela judicial efectiva, una ponderación de todos los intereses potencialmente afectados por el planeamiento de que se trate, lance que habrá de resolverse por el supremo designio de la defensa del interés común cuando pudiese verse perjudicado ante la creación de situaciones irreversibles.

Se cuestiona la eficacia del control de legalidad de la actividad reglamentaria por la obsolescencia de los mecanismos procesales existentes, emergiendo propuestas que pugnan por una mejor gestión de los criterios generales hasta ahora utilizados, sin ocultar otras, una preocupación por la nueva posición jurisprudencial propensa al mero intento de dar respuestas aisladas a problemas puntuales.

Algunas opiniones hablan sin ambages de la mutación experimentada en el sistema de medidas cautelares en pos de una mayor flexibilidad y de la progresiva reducción de las causas que permiten legalizar irregularidades a fin de evitar la evasión de las obligaciones que entraña la ejecución de sentencias, reclamándose también un esfuerzo creativo en la adopción de medidas distintas a la de suspensión.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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