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ADMINISTRATIVO

La Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y protección subsidiaria: Cuestiones procesales

Por Dª Nieves Buisán García

Magistrada de la Audiencia Nacional

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I. Significado y alcance de la nueva Ley

Fue finalmente el BOE de 31 de octubre de 2009 el que publicó la esperada Ley 12/2009, de 30 octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria -EDL 2009/234136-, que ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno, según se desprende de su Exposición de Motivos, fundamentalmente dos Directivas: la Directiva 2004/83/CE, de 29 abril, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados, o personas que necesiten otro tipo de protección internacional, y al contenido de la protección concedida -EDL 2004/147621-, y que se conoce como "Directiva de reconocimiento" o "de cualificación"; y la Directiva 2005/85/CE, de 1 diciembre, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado -EDL 2005/187840-, y que se conoce como "Directiva de procedimiento"; dando así cumplimiento (tardío) al mandato del legislador comunitario de transponer a nuestra legislación interna la referida normativa comunitaria ( 1 ).

Ley que, además de dar respuesta a la exigencia jurídica de transposición de las Directivas, también trata de resolver, a través de distintos mecanismos, problemas derivados de la propia realidad de nuestro sistema de asilo, bien mediante la introducción de figuras hasta ahora inexistentes, como la protección subsidiaria, o bien mediante la definición de aspectos que tampoco tenían una expresa recepción normativa en nuestro derecho interno, como los actos de persecución, los motivos de persecución, los agentes de persecución y otros.

Sin embargo, y aunque formalmente pueda parecer lo contrario, las novedades introducidas en la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136- no ostentan la profundidad que las llevadas a cabo, respecto de la institución del asilo, mediante la Ley 9/1994, de 19 mayo -EDL 1994/16074-, de "modificación" de la Ley 5/1984, de 26 marzo -EDL 1984/8160-, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado.

De un lado, es fácil observar que buena parte del contenido de la nueva Ley -EDL 2009/234136- supone la plasmación legislativa de la doctrina que, durante los últimos años, ha venido siendo aplicada por los tribunales españoles, precisamente en interpretación de dicha normativa comunitaria (tal vez como consecuencia, en parte, de la incorporación tardía de la misma).

Pero, sobre todo, es importante mencionar que la reforma de 1994 se articuló sobre la clara constatación de que la Ley de asilo -EDL 1984/8160- estaba siendo utilizada por las personas extranjeras, en una gran proporción, para evitar la legislación de extranjería ( 2 ). Y ello porque a tenor de la Ley en su redacción originaria, la mera solicitud suponía el derecho a entrar y permanecer en nuestro país mientras se resolvía sobre el fondo, incluidos recursos administrativos y judiciales, lo que originaba un periodo de residencia legal tan dilatado, que convertía en altamente improbable la salida obligatoria, por endeble que fuera la petición de protección. En consecuencia, uno de los ejes fundamentales de la modificación operada en 1994, fue la posibilidad de inadmitir a trámite las solicitudes de asilo, a través de un procedimiento caracterizado por la "celeridad", que implicaba el rechazo en frontera o la salida obligatoria o expulsión del país en una serie de supuestos (del artículo 5.6 de tal Ley -EDL 1984/8160-).

Además, aquella modificación de 1994 afectó también a otros importantes aspectos, como acabar con la dualidad entre asilo (protección graciable dispensada por el Estado en el ejercicio de su soberanía y exenta de control judicial), y refugio (derecho subjetivo de todas las personas que reunían los requisitos del art. 1 de la Convención de Ginebra de 1951 -EDL 1978/2965- y controlable judicialmente), o incorporar la posibilidad de permanencia en España por las denominadas razones humanitarias (art. 17,2 de la Ley -EDL 1984/8160-), profusamente utilizadas en la práctica.

Así la Ley que comentamos, quince años después, vuelve a incidir en dichos nuevos aspectos, enormemente innovadores en su momento, y que ahora se mantienen en parecidos términos. Y resulta curioso constatar que a pesar de haberse plasmado en un nuevo texto legal, la importancia material de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136- es sustancialmente menor a la que a través de la Ley 19/1994 -EDL 1994/16074- se introdujo en la Ley de Asilo de 1984 -EDL 1984/8160-, y ello a pesar de publicarse esta última no como una nueva Ley, sino como una mera reforma o modificación de tal Ley originaria.

II. Principales novedades

Efectuadas las anteriores matizaciones, también es cierto que el legislador no ha sido indiferente a la actual realidad social de nuestro sistema de asilo, muy distinta a la de la década de los 90, constituyendo los problemas derivados de dicha nueva situación los que el nuevo Texto, mediante variados y diversos mecanismos, trata de resolver. Existen así determinadas novedades que merecen especial mención, y que son fundamentalmente las siguientes:

1. Se regula genéricamente la denominada protección internacional, concepto superador del estatuto de refugiado, que integra el derecho de asilo y la protección subsidiaria (art. 1 y 4 de la Ley -EDL 2009/234136-). Esta última se introduce explícitamente, por primera vez, y equivale a la anterior autorización de residencia por razones humanitarias (art. 17.2 de la derogada Ley de asilo -EDL 1984/8160-).

Por protección internacional se entiende aquella que un Estado dispensa a los refugiados y otras personas en situación de necesidad, en sustitución de sus autoridades nacionales, y comprende a refugiados, beneficiarios de protección subsidiaria, desplazados en caso de afluencia masiva y apátridas.

2. El estatuto o contenido de la protección subsidiaria es prácticamente idéntico al de asilado o refugiado. Los efectos y la tramitación de las solicitudes se regulan conjuntamente para ambas instituciones (Capítulos I y II del Título II -EDL 2009/234136-) y los derechos sociales generales, derechos de acogida y autorización de trabajo, también son los mismos para todos los solicitantes de protección internacional (Capítulo III del Título II).

3. La protección subsidiaria se otorga por unos motivos (daños graves del art. 10 de la Ley -EDL 2009/234136-) que se contienen en la Directiva de cualificación -EDL 2004/147621-, esencialmente, la condena a pena de muerte, la tortura o tratos inhumanos o degradantes, y las amenazas graves contra la vida o la integridad derivadas de conflicto internacional o interno.

4. Se comunitariza el derecho de asilo en cuanto se circunscribe a personas nacionales de países no comunitarios en línea con el Protocolo sobre asilo a nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea -EDL 1957/52-, Anejo al Tratado constitutivo de las Comunidades Europeas.

Imposibilidad de solicitar protección internacional por parte de los ciudadanos de los países de la Unión, que ha sido objeto de críticas por considerarla contraria a la Convención de Ginebra el 28 de julio de 1951 (art. 1 y 3 -EDL 1978/2965-), que no deja lugar a dudas respecto al carácter universal de su ámbito de aplicación ( 3 ).

Entiendo, no obstante, que a pesar de los inconvenientes, tal delimitación del ámbito subjetivo de la Ley es más acorde con el desarrollo de una política común de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de asilo. No hay que olvidar, tal y como hace notar García Mahamut ( 4 ) que la Ley se inserta en el marco de la construcción de un Sistema Europeo Común de asilo cuya finalidad es el establecimiento de un espacio común donde se garantizan altos niveles de protección de los refugiados y personas que se enfrentan, en el caso de regresar a su país, a un riesgo real de sufrir daños graves.

Así el derecho de asilo se contempla expresamente en el art. 18 de la Carta de Derechos Fundamentales -EDL 2000/94313-, (incorporada con carácter jurídico vinculante por el Tratado de la Unión Europea (TUE), y el art. 3 de dicho TUE -EDL 1992/17993- indica que La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas, conjuntamente con medidas apropiadas en materia de control de fronteras exteriores, de asilo, inmigración (...).

5. Aunque continua sin haber una definición de asilo y tal institución sigue apareciendo indisolublemente unida a la de refugio, se delimitan los elementos de la definición de refugiado (art. 3 de la Ley -EDL 2009/234136-), y se detalla, por primera vez, el contenido de los actos de persecución (art. 6), de los motivos de persecución (art. 7), y de los agentes de persecución y de protección (arts. 13 y 14).

6. Desaparece la posibilidad de solicitar asilo en España en las misiones diplomáticas o embajadas españolas en el extranjero, si bien el art. 38 de la Ley -EDL 2009/234136- permite a los embajadores españoles promover el traslado del solicitante del asilo a España, para iniciar los trámites de petición y protección.

7. Se presta especial atención al mantenimiento de la unidad familiar de los beneficiarios de protección internacional (Título III -EDL 2009/234136-), pues junto a la extensión familiar, se incorpora la reagrupación familiar.

8. Se prevé en el Título V -EDL 2009/234136- un tratamiento específico para menores y otras personas en situación de vulnerabilidad (menores no acompañados, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, de edad avanzada, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica, física o de género).

9. Se establecen programas anuales de reasentamiento (disp. adic. 1ª -EDL 2009/234136-), que constituyen, desde la perspectiva internacional, un adecuado instrumento de solidaridad en el reparto de las cargas entre los Estados. Conforme a ello el Consejo de Ministros, en su reunión celebrada el 29 de enero pasado, ha aprobado el primer programa de reasentamiento para 2010 en el que se prevé la acogida de 75 refugiados.

10. Se contempla una regulación más pormenorizada de las causas y procedimiento de cese y revocación de protección internacional.

III. Reglas procedimentales

Centrándonos en el procedimiento para el reconocimiento de la protección internacional, son también variadas las novedades introducidas en el nuevo Texto, algunas de las cuales no dejan de suscitar interrogantes, que si bien podrían despejarse mediante un nuevo Reglamento de desarrollo de la Ley, cuya publicación expresamente contempla la disp. final 3ª -EDL 2009/234136-, el mismo no ha sido dictado todavía, a pesar de que el Gobierno disponía de un plazo de seis meses para ello.

Continua vigente, por tanto, el Reglamento de aplicación de la Ley de 1984 -EDL 1984/8160-, aprobado por RD 203/1995, de 10 febrero -EDL 1995/12947, en lo que sea compatible con la Ley de 2009, claro está, e igualmente la normativa general contenida en la Ley 30/1992, de 26 noviembre -EDL 1992/17271- (disp. adic. 7ª de la Ley -EDL 2009/234136-).

Si bien más adelante abordaré los distintos trámites y peculiaridades de cada uno de los procedimientos existentes en el actual marco jurídico, resulta de interés efectuar una previa referencia a determinadas características comunes a dicha tramitación de las solicitudes de protección internacional.

Se trata de un procedimiento cuya iniciación sigue siendo a instancia de parte, mediante comparecencia personal del interesado y a través de entrevista personal que se realizará siempre individualmente, previéndose mejoras cualitativas en el ámbito de las entrevistas (art. 17,6 -EDL 2009/234136-) por cuanto "Las personas encargadas de efectuar la entrevista informarán a los solicitantes sobre cómo efectuar la solicitud, y les ayudarán a cumplimentarla, facilitándoles la información básica en relación con aquella".

Respecto a la asistencia jurídica, que continúa siendo gratuita, y se extiende tanto a la formalización de la solicitud como a toda la tramitación del procedimiento (art. 16,2 -EDL 2009/234136-), se contempla como importante novedad que la misma será preceptiva cuando las solicitudes se formalicen de acuerdo con el procedimiento señalado en el Art. 21 de la Ley (que se refiere tanto a los procedimientos de no admisión como de denegación que se tramiten en puesto fronterizo) ( 5 ).

Se regula expresamente, en el art. 27 -EDL 2009/234136-, el archivo de la solicitud que pone fin al procedimiento.

E igualmente se mejora el sistema de comunicaciones y notificaciones (mediante el Portal del Ciudadano y el portal electrónico de la Oficinal de Asilo y Refugio, entre otros medios) en el art. 28 de la Ley -EDL 2009/234136-.

Por otra parte, y respecto al trámite de audiencia, es el art. 17,8 -EDL 2009/234136- el que determina que: En los términos que se establezcan reglamentariamente, se planteará la posibilidad de una nueva audiencia personal sobre la solicitud de asilo. La ponderación sobre la necesidad o no de efectuar nuevas entrevistas será motivada. Por lo que sigue siendo de aplicación la Jurisprudencia que establece que dicha audiencia del solicitante no es obligatoria si no figuran en el procedimiento ni son tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado en su relato inicial. Así, razonan las SSAN 11 enero 2006 (Rec. 67/2005) -EDJ 2006/268226-, 26 mayo 2006 (Rec. 490/2004) -EDJ 2006/78325- y 19 junio 2006 (Rec. 180/2005) -EDJ 2006/91389- y STS 10 febrero 2006 (Rec. 7983/2002) -EDJ 2006/8496-, que el derecho a la defensa se garantiza en estos casos con la posibilidad de impugnar el informe instructor al tiempo que se combate la resolución administrativa.

El ACNUR sigue teniendo, prácticamente como hasta ahora, y tal y como reconoce la Exposición de Motivos de la Ley -EDL 2009/234136-, una trascendente intervención en el proceso: la presentación de toda solicitud debe comunicarse al mismo, que tiene derecho a informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias del solicitante, presentar informes y ser convocado a las sesiones de la CIAR. Si bien cabe subrayar la importante novedad de que su informe en frontera ni es vinculante ni produce los efectos suspensivos de la inadmisión que hasta ahora reconocía la antigua Ley ( 6 ).

Por lo demás, una de las características más importantes del procedimiento de asilo, consistente en que no se requiere una prueba plena de los hechos constitutivos de la persecución, sino que bastan indicios suficientes de los que se desprenda la persecución descrita por el solicitante (art. 8 de la Ley de 1994 -EDL 1984/8160-), se mantiene de modo casi idéntico en el art. 26,2 de la nueva Ley -EDL 2009/234136- cuando indica que para que se resuelva favorablemente la solicitud bastará que aparezcan indicios suficientes de persecución o de daños graves.

Se trata de que la carga de prueba que corresponde al interesado quede reducida a la existencia de indicios. Específica modalidad probatoria que tiene una gran trascendencia, no solo en la vía administrativa previa, sino también en cuanto incide, directamente, en la vía jurisdiccional y en definitiva, en el contenido de las resoluciones judiciales, en cuanto determinante del enjuiciamiento y la valoración de la prueba existente en el procedimiento.

Es por ello que continua plenamente vigente la consolidada doctrina del Tribunal Supremo a cuyo tenor, y para la concesión del asilo, resulta suficiente la aportación de indicios de la persecución, siendo inexigible la "prueba plena" de los hechos relatados (SSTS 29 marzo 2005 Rec. 6660/2001 -EDJ 2005/40714- y 30 marzo 2006 Rec. 644/2003 -EDJ 2006/37359-). Constituyendo un exponente claro de tal doctrina la STS 11 mayo 2009 (Rec. 3155/2006) -EDJ 2009/83003- ( 7 ) y, más recientemente, la STS 16 junio 2010 (Rec. 2116/2007) -EDJ 2010/153286-.

La disp. trans. 1ª de la Ley -EDL 2009/234136-, por último, contiene una importante norma de derecho transitorio, pues tras la declaración general de que los procedimientos administrativos en tramitación a la entrada en vigor de la Ley se instruirán y resolverán de acuerdo con lo previsto en ella, añade que: salvo que los interesados soliciten expresamente la aplicación de la normativa vigente en el momento de la presentación de la solicitud, por considerarla más favorable a sus intereses.

IV. Tramitación de las solicitudes de protección internacional

La regulación procedimental contenida en el nuevo texto deriva fundamentalmente de las disposiciones de la Directiva 2005/85/CE, de 1 de diciembre -EDL 2005/187840-, y en coherencia con ello, como ya se ha indicado, se contempla un único procedimiento para el examen, simultáneo, de los dos posibles estatutos de protección internacional, el asilo y la protección subsidiaria.

Aunque se trata en realidad de plasmar legalmente lo que ya se venía haciendo en la práctica (respecto de las peticiones, simultaneas, de asilo y de razones humanitarias), sobre dicho extremo debe ser informado el solicitante (art. 16,3 -EDL 2009/234136-), siendo indudable que ser conocedor de los distintos derechos que en el ámbito de la protección internacional amparan en la misma norma a los solicitantes, redunda en un mejor disfrute de los mismos ( 8 ).

Es cierto que el actual art. 20 de la Ley -EDL 2009/234136- contempla de forma expresa, tasada y detallada las circunstancias que deben concurrir en las solicitudes de protección internacional para su no admisión a trámite. Lo cual constituye una importante mejora dado que, como hace notar García Mahamut ( 9 ) el art. 5,6 de la derogada Ley de Asilo -EDL 1984/8160- planteó numerosos problemas de interpretación y aplicación al dar cabida a la posibilidad de que el órgano instructor (y después los Tribunales) realizaran una interpretación más amplia o más restrictiva de las causas de inadmisión no circunscritas a motivos meramente formales (especialmente las causas de inverosimilitud y falta de contenido de los apdos. b) y d) del art. 5,6).

Aparentemente, además, y como a continuación veremos, configura la Ley un novedoso panorama procedimental, compuesto por cinco distintos procedimientos, dos de no admisión (se formula en negativo lo que antes se conocía como inadmisión) y tres de concesión o denegación.

A pesar de lo anterior, resulta que en el ámbito de la protección internacional, nuestro sistema interno lleva años garantizando numerosos derechos procesales y sustantivos. Y por ello, si se analizan detalladamente los motivos, trámites y plazos de los diversos procedimientos previstos en la nueva Ley, y se relacionan con las pautas interpretativas dadas por la más moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo, realmente los cambios no han sido tan trascendentes. Veamos.

A. Procedimiento de no admisión en territorio español (art. 20 -EDL 2009/234136-)

El Ministro del Interior a propuesta de la Oficina de Asilo y Refugio (OAR) podrá, mediante resolución motivada, no admitir a trámite las solicitudes cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1) Por falta de competencia para el examen de las solicitudes, porque no corresponda a España su examen de conformidad con la normativa comunitaria (Reglamento (CE) 343/2003, de 18 de febrero -EDL 2003/2453-) y los Convenios Internacionales en que sea Parte.

Además de que se trata de una causa prácticamente coincidente con la del derogado art. 5,6, apdo. e) -EDL 1984/8160-, se añade, también de acuerdo con una Jurisprudencia unánime y reiterada hasta la fecha ( 10 ), que en la resolución ha de indicarse el Estado responsable de examinarla y dicho Estado ha de aceptar explícitamente su responsabilidad.

2) Por falta de requisitos:

- Cuando el solicitante ha sido reconocido como refugiado en un tercer Estado. Supuesto que viene a corresponder, con algún matiz, al art. 5,6 f) de la derogada Ley de asilo -EDL 1984/8160-.

- Cuando procede de un tercer país seguro (conforme al art. 27 Directiva 2005/85/CE -EDL 2005/187840- y en su caso, la lista elaborada por la Unión Europea), siempre que sea readmitido en el mismo y existan vínculo con él.

Motivo no exento de dificultades en su aplicación teniendo en cuenta que hasta la fecha los países de la Unión no han llegado a acuerdos vinculantes sobre quienes deben integrar tal lista de países seguros, e incluso el propio Tribunal de Justicia, en la STJCE de 6 mayo 2008 -EDJ 2008/30955-, ha anulado el procedimiento regulado en la Directiva 2005/85 -EDL 2005/187840- a través del cual se debía elaborar dicha lista.

- Cuando la persona solicitante reitera una solicitud ya denegada (antiguo art. 5,6 c) -EDL 1984/8160- o presenta una nueva solicitud con otros datos personales.

- Cuando sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea. Excepción derivada de considerar que tales Estados constituyen recíprocamente países de origen seguros a efectos jurídicos y prácticos, en relación con el asilo, dado el grado de protección de los derechos y libertades fundamentales en todos ellos ( 11 ).

La no admisión a trámite ha de notificarse en el plazo de un mes desde la presentación de la solicitud (reduciendo el de 60 días anterior), transcurrido el cual, se admitirá a trámite la solicitud (silencio positivo), con permanencia provisional en territorio español.

Así pues, y respecto a tales motivos de no admisión, el texto ha de merecer una favorable acogida, al suponer un importante avance en la defensa de las garantías de los solicitantes de protección internacional. Asistimos a una objetivación de tales causas de no admisión, que no pueden ser aplicadas, en territorio español, más que por falta de competencia de nuestro país, o por incumplimiento de requisitos eminentemente procesales, y en ningún caso por motivos de fondo, es decir "por carencia manifiesta de contenido", supuesto previsto en el derogado apdo. d) del Art. 5,6 -EDL 1984/8160-, y que era uno de los más frecuentemente aplicados en la práctica.

B. Procedimiento de concesión o denegación ordinario (art. 24 -EDL 2009/234136-)

La tramitación ordinaria del art. 24 -EDL 2009/234136- ofrece pocas novedades. Continua siendo la OAR la competente para la instrucción de la solicitud de protección internacional que, una vez finalizada, eleva el expediente a estudio de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR). Ésta fórmula propuesta al Ministro del Interior, quien será competente para dictar la resolución de concesión o denegación, según proceda del derecho de asilo o protección subsidiaria.

Transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud sin notificarse la correspondiente resolución (ampliables a la mitad, a tenor del art. 49 Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, al que se remite el art. 19,7 de la Ley -EDL 2009/234136-), la misma podrá entenderse desestimada, por lo que continúa operando el silencio negativo.

C. Procedimiento de concesión o denegación urgente (art. 25 -EDL 2009/234136-)

Se acuerda por el Ministerio, de oficio o a petición del interesado, la aplicación de la tramitación de urgencia de las solicitudes en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

- Aparezcan manifiestamente fundadas.

- Solicitantes con necesidades específicas (especialmente menores no acompañados).

- Planteen exclusivamente cuestiones que no guarden relación con el reconocimiento de la condición de refugiado o la concesión de la protección subsidiaria.

- Procedencia de país seguro del que se posea la nacionalidad.

- Presentadas transcurrido un mes desde la entrada en territorio español.

- Personas incursas en causa de exclusión o denegación (delito contra la paz, la humanidad, delito grave que afecte a la vida, la libertad personal, persona que constituya peligro para la seguridad de España o amenaza a la comunidad).

El procedimiento es idéntico al ordinario del art. 24 -EDL 2009/234136-, con la única salvedad de que los plazos se verán reducidos a la mitad (tres meses).

D. Procedimiento en puesto fronterizo (art. 21 -EDL 2009/234136-)

De los cinco procedimientos a través de los cuales es posible sustanciar una solicitud de protección internacional dos de ellos, uno de no admisión y otro de denegación (o concesión), se tramitan en puesto fronterizo.

Doble procedimiento, regulado conjuntamente en el art. 21 -EDL 2009/234136-, que en ambos casos tiene una duración de cuatro días, que es ampliable a ocho días si se pide reexamen (que ha de presentarse en dos días, y debe resolverse y notificarse en el plazo de otros dos días), acabándose con la antigua polémica de si el plazo había de computarse por días o por horas, pues ahora es claro que se trata de días, que además habrá de entenderse que son hábiles, al no especificarse otra cosa (art. 48,1 Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-).

Son supuestos de no admisión en frontera los mismos que se prevén para solicitudes presentadas en territorio español en el artículo 20 de la Ley -EDL 2009/234136-, por lo que dado su carácter objetivo, y más bien procedimental, no aparecen problemas evidentes.

Y son causas de denegación en frontera, las de los apdos. c), d) y f) del art. 25:

- Que se planteen cuestiones que no guarden relación con el reconocimiento de la condición de refugiado o la concesión de protección subsidiaria.

- Procedencia de país seguro del que se posea la nacionalidad.

- Personas incursas en causa de exclusión o denegación.

El ordinal 2 del art. 21 -EDL 2009/234136-, no obstante, añade otro motivo de denegación en frontera, que no deja de producir cierta inquietud : cuando la persona solicitante hubiese formulado alegaciones incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes o que contradigan información suficientemente contrastada sobre su país de origen (...) de manera que pongan claramente de manifiesto que su solicitud es infundada por lo que respecta al hecho de albergar un fundado temor a ser perseguida o a sufrir un daño grave.

Además de que surge el interrogante de si los efectos de la no admisión a trámite y de la denegación en frontera son o no los mismos, dada su regulación en el mismo precepto y, sobre todo, la identidad de plazos entre uno y otro procedimiento, es en relación a este último supuesto, del apdo. b) del art. 21,2 -EDL 2009/234136-, que pueden surgir problemas. Y ello porque tal denegación de la solicitud incorpora, en un breve espacio de tiempo para resolver (cuatro días, u ocho si hay reexamen, que excepcionalmente puede ampliarse hasta diez, si lo solicita el ACNUR), un motivo que no es procesal, sino más bien sustantivo, muy próximo al de carencia manifiesta de contenido del antiguo apdo. d) del art. 5,6 -EDL 1984/8160-.

Breve plazo de tramitación que puede generar dificultades a la Administración y al propio ACNUR, respecto de un motivo de denegación cuya sustanciación parecería más propia del procedimiento ordinario (art. 24 -EDL 2009/234136-) o, al menos, del procedimiento de urgencia del art. 25 de la Ley.

Es esta una cuestión a cuyo desarrollo reglamentario habrá que esperar, y en la que va a ser muy importante la interpretación y aplicación que de la misma efectúen los Tribunales.

El transcurso del plazo (para inadmitir, denegar, resolver el reexamen, o la reposición) sin notificarse la resolución de forma expresa, determina su tramitación por el procedimiento ordinario y la autorización de entrada y permanencia.

De conformidad con el art. 25,2 de la nueva Ley -EDL 2009/234136-, por otra parte, el procedimiento en puesto fronterizo también se aplica a las solicitudes que se planteen en un Centro de Internamiento para Extranjeros (CIE) por un extranjero sujeto a un expediente de expulsión o a su ejecución.

Mencionar, para concluir, un último precepto que asimismo plantea dudas, cual es el art. 22 de la Ley -EDL 2009/234136-, en cuanto prevé que el solicitante de asilo permanezca en las dependencias habilitadas a tal efecto, no solo durante la tramitación de la petición de reexamen , sino también en el plazo previsto para resolver el recurso de reposición, que es normalmente de dos meses (un mes para su interposición y otro mes para su resolución: art. 117 Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-), así como en los supuestos en que se solicite la adopción de la medida cautelarísima, del art.135 Ley 29/1998 -EDL 1998/44323-. Extremo, este también, necesitado de un adecuado desarrollo y concreción reglamentaria a fin de no prolongar en exceso la permanencia de los solicitantes de protección internacional en las mencionadas dependencias.


Notas

1.-Así el art. 38 de la Directiva 2004\83\CE -EDL 2004/147621-, obligaba a dicha transposición "a más tardar el 10 de octubre de 2006", y el art. 43 de la Directiva 2005\85\CE -EDL 2005/187840-, como máximo el 1 de diciembre de 2007.

2.-De ahí que, como indica la Exposición de Motivos de la misma -EDL 1994/16074-, uno de sus objetivos era el de "impedir la utilización fraudulenta con fines de inmigración del sistema de protección a los refugiados".

3.-Así Javier GARPALSORO, en "Una nueva ley para el asilo en tiempos de crisis", Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2010, considera que dicha exclusión contraviene también la doctrina de las SSTC 53/2002 de 27 febrero (FJ 4º) -EDJ 2002/2904- y 236/2007, de 7 noviembre (FJ 6º) -EDJ 2007/188657- y la propia normativa de la Unión Europea. Argumenta que aunque la Unión Europea se configura como un espacio de justicia, libertad y seguridad y exista un considerable nivel de respeto y observancia de los derechos humanos, ello no excluye la posibilidad de que las violaciones de éstos puedan producirse.

En parecidos términos se pronuncia el ACNUR en los "Comentarios al proyecto de la Ley reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria" que considera que es el Protocolo de Nueva York de 31 enero 1967 (art. 1,3 -EDL 1978/2965-) el que introduce "a posteriori" una limitación geográfica a la Convención de Refugiados de 1951 -EDL 1978/2965- contraría al objeto y fin de dicha Convención consistente en ofrecer la máxima protección a los refugiados, de acuerdo con su Preámbulo.

4.-GARCIA MAHAMUT, Rosario, "Régimen jurídico del derecho de asilo en la Ley 12/2009" Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2010.

5.-Haciendo inoperante, al menos respecto a dichas solicitudes en frontera, la doctrina del Tribunal Supremo de que tal derecho de asistencia jurídica en materia de asilo no es parangonable al reconocido a detenidos o presos, en cuanto se trata de un derecho renunciable, por lo que para dar cumplimiento al mismo, basta con que el solicitante haya sido correctamente instruido de tal derecho (SSTS 25 enero 2005, Rec. 6605/2000 -EDJ 2005/7061- y 10 marzo 2005, Rec. 141/2001 -EDJ 2005/30464- y SAN 17 mayo 2006 , Rec. 37/2006 -EDJ 2006/81665-).

6.-El derogado art. 21,2 -EDL 1984/8160- establecía que la interposición por el solicitante de recurso contencioso-administrativo suspendía el acto administrativo cuando el actor así lo había solicitado y la representación en España del ACNUR hubiera informado favorablemente la admisión a trámite de la solicitud.

7.-En ella el TS estima el recurso de casación frente a la SAN (8ª) 24 marzo 2006 -EDJ 2006/40186- y reconoce a la solicitante (nigeriana, a quien se había obligado a contraer matrimonio forzoso y practicado la ablación) el derecho de asilo indebidamente denegado en la instancia. Sentencia -EDJ 2009/83003- que concluye que "lo único que exige el artículo 8 de la Ley 5/84 -EDL 1984/8160- (...) para la concesión del derecho de asilo, son los indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso para deducir que aquella cumple los requisitos a que se refiere el artículo 3.1 de la misma, -EDL 1984/8160- es decir, que sufre una persecución por su pertenencia al género femenino que la impone un matrimonio no deseado y le ha mutilado un órgano genital".

8.-GARCIA MAHAMUT, Rosario, ob. Cit.

9.-GARCIA MAHAMUT, Rosario, ob. Cit.

10.-Ver, en este sentido, las SSTS 8 febrero 2005 (Rec. 1771/2001) -EDJ 2005/71640- y 9 febrero 2005 (Rec. 494/2000) -EDJ 2005/71638- y SSAN 17 diciembre 2003 (Rec. 578/2002) -EDJ 2003/213706- y 1 febrero 2006 (Rec. 294/2005) -EDJ 2006/33581-.

11.-Me remito al comentario inicial sobre comunitarización del derecho de asilo.

12.-GARCIA MAHAMUT, Rosario, "Régimen jurídico del derecho de asilo en la Ley 12/2009" Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2010.



Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 12 de mayo de 2011.

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