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URBANISMO

El urbanismo en las Islas Baleares. Peculiaridades ante la ausencia de legislación urbanística propia

Por Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Magistradad especialista. Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

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I. INTRODUCCIÓN. LA NECESIDAD DE ABORDAR UNA REGULACIÓN BALEAR.

Han transcurrido ya más de veinticinco años desde la implantación efectiva del "Estado de las Autonomías", previsto en los artículos 2 y 137 de la Constitución Española (CE), mediante la culminación del proceso del otorgamiento y aprobación de los diecisiete Estatutos de Autonomía a mediados de la década de los años 80, con el sistema de distribución de competencias materiales, potestades públicas y cauces de relaciones interadministrativas que comporta esta forma de ordenación territorial y de organización de entidades públicas territoriales recogida en nuestra Norma Fundamental.

No cabe duda de que la ordenación del territorio, el urbanismo y la vivienda, a causa de su incidencia sobre el medio espacial donde se desarrollan las actividades de los seres humanos y sus colectividades -con las consecuentes repercusiones económicas, sociales, y medioambientales- revisten una trascendental y especial importancia para los entes locales territoriales (municipios, provincias e islas) y también para las Comunidades Autónomas (CCAA), aunque, por otro lado, además son materias que resultan de interés para el Estado, en cuanto ente titular de competencias sustantivas que guardan relación con estos ámbitos 1), unido a su posición constitucional de garante de la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, recogida en el artículo 149.1.1ª CE.

Cuestión diferente a esta trascendencia es a qué ente territorial le corresponde la titularidad de esta materia y ejercicio de las potestades que la integran: legislativa, reglamentaria y de ejecución.

El artículo 148.1.3º CE reconoce a las CCAA la competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, dentro de las listas de atribuciones que pueden asumir las mismas en sus normas institucionales básicas, y todas ellas la han recogido en sus Estatutos de Autonomía (EA) 2) 3).

A pesar de esta reserva competencial a nivel constitucional, los conflictos suscitados entre el Estado y las CCAA sobre la cuestión son continuos, han sido y son motivo del planteamiento de múltiples recursos de inconstitucionalidad y del dictado de diversas sentencias por parte del Tribunal Constitucional4) 5). Las palabras fundamentales para la resolución de conflictos son las de "coordinación" y "cooperación". Pero el entendimiento voluntario entre el Estado y las CCAA no es fácil si existen discrepancias políticas (a un nivel inter-entes).

Esta colisión de competencias tuvo su punto culminante con la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 61/1997, de 20 de marzo, la cual conllevó la práctica total supresión del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, al cercenar la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, lo que dio paso a la posibilidad de promulgar diecisiete leyes del suelo, una por cada Autonomía. Tras la STC 61/1997, al margen de las competencias sectoriales, la intervención del Estado en Ordenación del Territorio y el Urbanismo, y en palabras del Alto Tribunal, se limita a algo tan difuso como "regular las condiciones básicas que garanticen al igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad del suelo en todo el territorio nacional, así como regular otras materias que inciden en el urbanismo como son la expropiación forzosa, las valoraciones, la responsabilidad de las Administraciones Públicas o el procedimiento administrativo común".

A fecha de hoy, nos encontramos, por un lado, con dieciséis leyes autonómicas relativas a la ordenación territorial y/o urbanística, es decir, se han aprobado leyes sobre el urbanismo en todas las Comunidades Autónomas, excepto en las Islas Baleares, y, por otro lado, tenemos una norma con fuerza de ley estatal, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS2008), cuyo objeto, de acuerdo con su artículo 1, consiste en regular "las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con el suelo en todo el territorio estatal. Asimismo, establece las bases económicas y medioambientales de su régimen jurídico, su valoración y la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en la materia".

En el mencionado Cuerpo Legal, siguiendo la estela "intervencionista" iniciada por la Ley 8/2007, de 28 de mayo del Suelo (LS2007), se establece un marco común en el que se prescinde de regular técnicas específicamente urbanísticas, tales como los tipos de planes o las clases de suelo, se amplían los sujetos legitimados en la iniciativa privada destinada a la actividad urbanizadora, se contemplan con más amplitud los derechos de participación ciudadana y se condiciona el urbanismo al desarrollo sostenible.

Ante la previsión de estas zonas de colindancia competencial, el Estado, en los ámbitos de su competencia relacionados con la ordenación territorial y/o urbanismo interviene mediante el mecanismo de exigir que determinados instrumentos urbanísticos precisen de informe previo y vinculante (artículo 15, Disposiciones Adicionales Segunda y Décima TRLS2008).

La aprobación de la LS2007, desde el punto de vista de distribución constitucional de competencias, no era necesaria, ya que los recursos de inconstitucionalidad formulados contra la Ley 6/1998, de 13 de abril (LS98) la habían dejado intacta en su estructura básica. El problema latente era distinto, en concreto, la elección entre dos tesis o dos visiones contrapuestas en la regulación del suelo, que tratan de solucionar de diferente modo el problema del encarecimiento del suelo:

- la tesis liberalizadora.

- la tesis interventora.

Mientras que la Ley 6/1998 abogó por la tesis de que debe facilitarse la transformación del suelo, creando el suelo urbanizable como clase residual del suelo, es decir, lo que no se declare urbano o rústico, será urbanizable y así se dispondrá de mayor cantidad de suelo disponible y a mayor oferta de suelo, más barato, sin embargo la postura de la intervención seguida en la LS2007 y el TRLS2008 entiende que si se deja libre al mercado lo que se fomenta es la especulación del suelo y lo que se debe hacer es adoptar medidas administrativas para evitarlo.

Históricamente, el urbanismo era una rama del derecho tendente a la ordenación de la actividad constructiva con la premisa de favorecer el crecimiento económico. Actualmente ya no es así, priorizándose otros aspectos, como la evitación del encarecimiento del suelo y la preservación del medio ambiente.

Si bien para la España peninsular concurrieron en la LS98 unos criterios liberalizadores para conferir carácter urbanizable al suelo, a fin de abaratar el suelo y la vivienda, estos criterios pueden considerarse de menor valor en los territorios insulares, ante la prevalencia de la protección medioambiental. Por ello, el TRLS2008, aunque ley básica, se ajusta más al interés respectivo de la Comunidad Balear.

En palabras del catedrático LUCIANO PAREJO el archipiélago balear junto con el canario constituyen verdaderos laboratorios activos en cuanto a prácticas y soluciones de ordenación territorial.

II. PROFUSA NORMATIVA URBANÍSTICA Y DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO EN LAS ISLAS BALEARES

Si los desencuentros políticos entre las Administraciones Públicas Territoriales se traducen en conflictos a la hora de regular y aplicar la normativa concerniente a la ordenación territorial y urbanística, también sin consenso político interno o a un nivel intra-autonómico resulta difícil, cuando no imposible, aprobar una legislación autonómica acerca de estas materias concernientes al diseño del modelo del territorio, como sucede en el supuesto de las Islas Baleares, única Comunidad Autónoma que veintiocho años después de acceder al auto-gobierno y otorgar su Estatuto de Autonomía, carece de una normativa legal global propia en materia de urbanismo y ordenación del territorio.

En ejercicio de estas competencias sobre ordenación territorial y urbanismo, se han aprobado tanto leyes autonómicas, como también se han elaborado instrumentos de ordenación territorial, los cuales tratan de ser respetuosos con las competencias estatales sectoriales (costas, puertos,...).

Existe un doble argumento diferenciador entre el urbanismo y la ordenación del territorio: El espacial, ya que en principio la ordenación territorial es supramunicipal. Por otro lado, el objetivo, ya que la ordenación contempla el territorio desde un aspecto más global y no el limitado al uso edificatorio del suelo. Se puede añadir que la ordenación del territorio es un concepto relativamente moderno. En los años 60, sólo se abordaba estas cuestiones desde la perspectiva municipal, es decir, urbanística.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (STSJIB) nº 122/2003, de 14 de febrero (Recurso 8/01) estableció al respecto de esta diferenciación entre las dos materias colindantes que:

"La distinción entre los conceptos "ordenación del territorio" y "urbanismo" es siempre difusa cuando se trata de llevar al análisis de una actuación concreta. Las definiciones genéricas sobre la "ordenación del territorio" lo vinculan con "el conjunto de actuaciones públicas de contenido planificador cuyo objeto consiste en la fijación de los usos del suelo y el equilibrio entre las distintas partes del territorio" (STC 36/1994) por lo que no solo tiene un visión territorial más amplia que el "urbanismo", sino que además incide en aspectos competenciales más globales, sin limitarse al simple examen del uso urbanístico del suelo. La ordenación del territorio conlleva actuaciones coordinadoras de las diversas partes del territorio con un enfoque global, no sólo del uso del suelo, sino del equilibrio socioeconómico del ámbito afectado lo que implica un análisis de la política de transportes, equipamientos sanitarios, docentes, turísticos, etc... . En suma , la ordenación del territorio comporta una visión global porque necesariamente el ámbito espacial es más amplio y porque afecta a políticas económicas, socioculturales, medioambientales, etc.., de todo este territorio, no limitándose al simple análisis de los usos del suelo".

Pues bien, toda la dificultad de deslindar los campos propios del urbanismo y de la ordenación territorial, se acrecienta en territorios espacialmente limitados, como el insular, en el que los ámbitos horizontales de las distintas competencias se superponen con mayor intensidad en atención a que se concentran sobre superficies más reducidas y acotadas.

A) Respecto al primer aspecto, el URBANISMO, como quiera que las Islas Baleares todavía no tienen un instrumento legislativo regulador del urbanismo o régimen general del suelo, todos los operadores jurídicos actúan con la normativa estatal básica (TRLS2008) y supletoria (según STC 61/1997), esto es, el Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS/76), aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y sus Reglamentos de desarrollo, el de Planeamiento (RPU, Real Decreto 2159/1978 de 23 de junio) y de Gestión Urbanística (RGU, Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto), en calidad de normas jurídicas que suplen el vacío normativo propio del ordenamiento de la Comunidad Autónoma, ente territorial que resulta constitucional y estatutariamente competente. EL TRLS/76 incluye la clasificación del suelo, el procedimiento de elaboración de los instrumentos de planeamiento, el régimen urbanístico del suelo y cómo se ejecuta el proceso urbanizador.

Lógicamente, estos textos legislativos y reglamentarios incluyen una terminología adaptada a la situación existente en el momento en el que fueron aprobados, la cual es muy diferente a la que existe tras haber transcurrido casi cuarenta años.

Si bien esta antigüedad conlleva una serie de dificultades para los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa sitos en las Islas Baleares a la hora de subsumir los supuestos de hecho y calificaciones jurídicas en sus preceptos, sin embargo, también se cuenta con una abundante y consolidada doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo acerca de la interpretación y la aplicación de tales normas estatales, las cuales operan como derecho supletorio.

No concurre este vacío legal en dos supuestos:

a) Primero, en cuanto a la Disciplina Urbanística, ya que el Parlamento Balear aprobó la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística (LDU), única que rige para cualquier clase de suelo.

b) Segundo, también se aprobó la Ley 6/1997, de 8 de julio, de Suelo Rústico de las Islas Baleares (LSR), atendiendo a la necesidad de acometer una regulación más amplia, objetiva y detallada que la contenida para el suelo no urbanizable en el TRLS/76, debido a la importancia que ostentan los terrenos que responden a esta clasificación urbanística, ya que constituyen la mayor parte del territorio de las Islas Baleares, considerándolos como unos de los principales activos de futuro de la Comunidad Balear, y desde la óptica de la protección global de sus elementos esenciales, su naturaleza y características, frente a los procesos de desarrollo urbanístico que sustituyen las actividades tradicionales y propias del mismo por otras actuaciones "extrañas", basadas en los usos turísticos, residenciales y de servicios, la LSR limita, ordena y reconduce los procesos de transformación a los que se enfrenta.

El citado Cuerpo Legal (LSR) resulta de especial interés en los supuestos expedientes de concesión de licencias de edificación, en los procedimientos de disciplina urbanística y en la aprobación, revisión o modificación de los instrumentos de planeamiento municipal general en las Islas Baleares (PGOU o NNSS, de acuerdo con el artículo 6 TRLS/76), en los cuales, además de la legislación estatal supletoria, debe atenderse a sus determinaciones a la hora de clasificar el suelo y de calificar los usos, especialmente en los supuestos de sistemas generales. Si bien se trata de la ley autonómica que se ocupa expresamente de la positivación del régimen jurídico del suelo no urbanizable, no es la única, ya que también inciden sobre el suelo rústico tanto leyes relativas a la ordenación territorial (como sucede con la LDOT y LOT) como leyes de carácter medio ambiental (Ley 1/1991, de 30 de enero de Espacios Naturales, LEN; Ley 5/2005, de 26 de mayo, para la conservación de espacios de relevancia ambiental).

Desde la Ley 9/1990, de 20 de junio, de atribución de competencias a los Consells Insulars en materia de Urbanismo i Habitabilidad, se delegaron en estas administraciones locales 6), y dentro de su respectivo ámbito espacial, las competencias correspondientes a la Administración de la Comunidad Autónoma Balear en esas materias, de acuerdo con la legislación sobre régimen del suelo y ordenación urbana. Especial trascendencia ostentan las competencias de los Consells relativas a la aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento general 7).

También destaca su actuación por subrogación de los Ayuntamientos, previa denuncia de mora, ante la ausencia de actuación municipal en disciplina urbanística (artículo 71 LDU), unido a las entidades públicas que se están constituyendo recientemente entre algunos Consells y municipios para llevar a cabo una labor de colaboración con los éstos en el cumplimiento de sus competencias sancionadoras, como la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca (Estatutos aprobados por el Pleno del Consell de Mallorca el 10 de noviembre de 2008) y el Consorcio para la Protección de la Legalidad del Suelo Rústico en Menorca (Estatutos adoptados el 12 de mayo de 2005).

B) En cuanto a la ORDENACIÓN DEL TERRITORIO (OT), sí existe una completa, aunque no unificada, legislación balear al respecto:

a) Ley 6/1999, de 3 de abril, de las Directrices de Ordenación Territorial y Medidas Tributarias (LDOT), la cual fue rectificada a los pocos meses por la Ley 9/1999, de 6 de octubre de "Medidas Cautelares y de Emergencia relativas a la ordenación del territorio y el urbanismo en las Islas Baleares".

Determina el contenido de los Planes Territoriales Insulares (PTI, previstos en la Ley 8/1987, de 1 de abril). Hereda de la Ley 1/1991 de Espacios naturales las categorías de suelo rústico protegido (artículo 19: ANEI, ARIP). Establece límites y porcentajes de crecimiento máximo (artículo 33). Regula las relaciones entre Plan Director Sectorial (PDS) y Plan Territorial Insular (PTI), prevaleciendo el más específico sobre la materia.

Inicialmente, debía ser una norma que fijase simples indicaciones o directrices a los instrumentos de ordenación con verdadero contenido (PDS Y PTI), pero a la vista de sus veintitrés Disposiciones Adicionales, se introduce una inconexa regulación de la ordenación, anticipando contenidos que serían propios de los PTI.8)

b) Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de Ordenación Territorial (LOT), sustituyó a la Ley 8/1987, de 1 de abril. En ella se establece el esquema general de los distintos instrumentos para la ordenación del territorio. Como notas relevantes, podemos destacar: Cada una de las islas lleva a cabo la ordenación de su territorio de modo autónomo a través de sus instituciones propias (los Consells) y el Gobierno Balear asume la posición de garante en aquellos aspectos que trascienden al ámbito insular. Los instrumentos de Ordenación Territorial, al igual que en la Ley 8/1987, son: 1) Las Directrices de Ordenación Territorial (DOT), 2) Los Planes Territoriales insulares (PTI) y 3) Los Planes Directores Sectoriales (PDS). Las DOT tienen rango de Ley, mientras que los PTI y PDS (carreteras, canteras, energía) ostentan rango reglamentario. Las DOT son para todas las islas, los PTI para cada isla, los PDS pueden ser para todo el archipiélago (aprobados por el Govern) o bien para una isla (aprobado por el respectivo Consell Insular).

Como se observa, la Ley que estableció el marco común insular u objetivos de la ordenación territorial es posterior a la Ley que aprobó uno de los instrumentos de ordenación, las directrices de ordenación territorial, las cuales señalaron los principios, pautas y reglas generales que informan las actuaciones públicas y privadas sobre el territorio balear (LDOT).

Respecto de las relaciones entre los instrumentos de OT, el artículo 14 LOT dispone que: "1. Los planes territoriales insulares y los planes directores sectoriales no pueden contradecir las determinaciones establecidas en las Directrices de Ordenación Territorial.

2. Los planes directores sectoriales que elaboren y aprueben los Consejos Insulares deben ajustarse, además, a lo que disponga el plan territorial insular respectivo.

3. Los planes territoriales insulares y los planes directores sectoriales aprobados por el Gobierno de las Illes Balears tienen el mismo rango. No obstante, en caso de conflicto, prevalecerán las determinaciones del plan que tenga un carácter más específico por razón de la materia, de acuerdo con esta Ley".

c) Al igual que sucedió con el urbanismo, la Ley 2/2001, de 7 de marzo, atribuyó competencias a los Consells Insulars en materia de Ordenación del Territorio, siendo su principal función la aprobación de los Planes Territoriales Insulares.

d) Respecto de los instrumentos de ordenación territorial, alcanzan una gran importancia en la Comunidad Autónoma de Baleares, tanto por la ausencia de legislación propia y global sobre el suelo, como también por las características del hecho insular 9). Se integran en ellos los Planes Territoriales Insulares y los Planes Directores Sectoriales.

- Los Planes Territoriales Insulares (PTI), aprobados por los órganos plenarios de cada uno de los entonces tres Consells Insulars 10) 11), se erigen como normas reglamentarias que fijan el diseño del territorio a nivel insular, desde una óptica del interés supramunicipal, y que han sido objeto de numerosos recursos contencioso-administrativos ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares. Se configuran como la pieza clave de la Ordenación Territorial, al pretender ser normas estables en el tiempo para garantizar la seguridad jurídica. Su contenido se relaciona en el artículo 9 de la LOT.

- Los PDS (artículo 11 LOT) son los instrumentos de ordenación específica que tienen por objeto regular, en ámbitos materiales determinados, el planeamiento, la proyección, la ejecución y la gestión de los sistemas generales de infraestructuras, equipamientos, servicios y actividades de explotación de recursos. Por regla general, su elaboración y aprobación corresponde al Govern de les Illes Balears (independientemente de su carácter suprainsular o insular), y, cuando lo prevean las leyes de transferencia de competencias, a los Consells.

Las relaciones normativas entre los PDS y los PTI son distintas, dependiendo de la Administración que haya aprobado los primeros (artículo 14 LOT).

Todo este entramado de normas que regulan la ordenación territorial y urbanística debe tener una estructura piramidal, de modo que existan unas normas jerárquicamente superiores que prevalezcan sobre las de rango inferior, sin que pueda afirmarse rotundamente que la norma sobre ordenación del territorio prevalezca sobre la norma urbanística, sino que se ha de atender al rango del instrumento formal utilizado.

Así por ejemplo cabe la posibilidad de que una norma de ordenación territorial, como es un Plan Territorial Insular, sea de rango inferior a una norma urbanística establecida en una Ley, en particular, me refiero a las Leyes de acompañamiento aprobadas por el Parlamento Balear, que a veces incluyen verdaderas disposiciones urbanísticas.

El artículo 15.1 de la LOT, de Ordenación Territorial de les Illes Balears 14/2000, de 21 de diciembre recoge la vinculación del planeamiento urbanístico a la ordenación territorial: "Los instrumentos de ordenación territorial previstos en esta Ley son vinculantes para los instrumentos de planeamiento urbanístico municipal en todos aquellos aspectos en los que sean predominantes los intereses públicos de carácter supramunicipal", aunque en la práctica, la primacía vendrá conferida por el rango de la norma que la contemplen ya que la norma urbanística impuesta por Ley, sí prevalece sobre la ordenación territorial.

A partir de las consideraciones expuestas, sin duda alguna se puede afirmar que los Consells Insulars son los máximos depositarios de la aprobación del planeamiento, y de la aplicación de la disciplina urbanística por los Ayuntamientos, así como de la ordenación del territorio en cada una de las cuatro islas donde están constituidos (Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera), siempre con respeto a las atribuciones municipales. Debido a esta "omnipotencia" a nivel insular, y como el hecho insular no permite la colindancia territorial entre islas, a la Comunidad Autónoma le corresponde la potestad legislativa y a la Administración Autonómica la reglamentación y gestión supra-insular.

Esta concurrencia de entes territoriales y administraciones que ostentan competencias sobre el urbanismo y la ordenación del territorio, en muchas ocasiones produce una confusión para conocer quién es la entidad competente y qué norma o instrumento resulta aplicable, provocando incluso que no se cumplan las disposiciones pertinentes.

Así, en la STSJIB nº 624/2009, de 21 de septiembre (Recurso 560/2006) se examina la adecuación a derecho de la modificación puntual operada en el PGOU de Palma, dentro de un área de transición de suelo rústico común, a fin de ubicar en la misma un sistema general de equipamiento comunitario sanitario supramunicipal (un nuevo hospital, Son Espases).

La aprobación definitiva de la modificación del planeamiento general se realizó por el Consell Insular de Mallorca, en ejercicio de las competencias delegadas por el Gobierno Balear en virtud de la Ley 9/1990, de 20 de junio. El TSJIB analiza, entre otros motivos de impugnación, si este hospital se ajustaba a los usos permitidos en la LSR, y en especial, si era precisa la previa declaración de interés general, ya que el artículo 24 LSR sólo permite la ubicación de infraestructuras públicas, en tanto que los equipamientos precisarían de aquélla declaración.

La Sala, a fin de dilucidar la controversia, no sólo tuvo en cuenta la definición de "sistema general" recogida en el Reglamento de Planeamiento y en el artículo 9.2 TRLS92, sino que también interpretó el artículo 24 LSR de acuerdo con el artículo 21 de la posterior LDOT, en la cual se equiparan las infraestructuras y los equipamientos, posibilitando su emplazamiento en las áreas de transición del suelo rústico, siempre que esté previsto en el planeamiento general (como aquí sucedía), o bien se obtenga la declaración de interés general.

Se dio la circunstancia peculiar de que en el recurso se interesó la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la aplicación de la modificación recurrida, la cual fue denegada por el TSJIB. Pero el Tribunal Supremo, en Sentencia dictada el 3 de marzo de 2009, estimó el recurso de casación, revocando el Auto denegatorio y accediendo a otorgar la citada medida preventiva, con sustento en un argumento sin duda integrado en el requisito del fumus boni iuris, como era la incompetencia del Consell Insular para emitir la declaración de interés general, considerando que la atribución le incumbía al Gobierno Balear, al no apreciar que le fuese delegada por la Ley 9/1990, cuando, como después matizó el TSJIB, al tratarse de una infraestructura de alcance supramunicipal e insular, no superando el ámbito de una isla, esta declaración, en el supuesto de ser necesaria, sí le correspondía a la citada entidad insular.

Como se ve, el Alto Tribunal paralizó provisionalmente la efectividad de una modificación del planeamiento, con todas sus consecuencias, partiendo de un dato base de apariencia de buen derecho, incompetencia para declarar el interés general de una actuación en suelo rústico, que, con todos mis respetos, no era tal, quizá producido por la "artillería" de leyes y disposiciones que, si bien no afrontan la regulación del urbanismo y ordenación territorial de forma sistemática y única, si inciden en estas esferas.

Como se puede observar, en ausencia de un código legal autonómico sobre el régimen del suelo, se incrementa la complejidad a la hora de identificar la norma aplicable, conllevando esta dispersión normativa inseguridad jurídica y produciendo incluso "conflictos" entre resoluciones judiciales.

IV. NORMATIVA SUPLETORIA EN URBANISMO

Las menciones legislativas autonómicas realizadas respecto al urbanismo, Ley del Suelo Rústico y la Ley de Disciplina Urbanística, sirven para la regulación del suelo no urbanizable, pero en propiedad no son normas urbanísticas, ya que no clasifican el suelo, ni regulan como se harán las parcelaciones, ni como se redactan elaboran y aprueban los planes municipales, ni los sistemas de actuación (compensación, cooperación, expropiación).

Como he referido, sólo se ha aprobado una ley propia sobre una de las tres ramas del urbanismo (planeamiento, gestión y disciplina), en concreto la Ley de Disciplina Urbanística de les Illes Balears, la cual establece el régimen de obtención de licencias y las medidas adoptar en caso de actuaciones urbanísticas ilegales.

A día de hoy, ni siquiera hay un anteproyecto o proposición de Ley en trámite, aunque en todos los ámbitos jurídicos de las islas se reclame constantemente el acometimiento de la elaboración y aprobación de la misma..

Por consiguiente, el cuadro actual de la normativa legal urbanística aplicable en Baleares es:

A) En aquellas materias de competencia exclusiva estatal: el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 20 de junio del año 2008 y las leyes sectoriales (aeropuertos, carreteras, costas, puertos, Ley de Expropiación Forzosa).

B) En aquellas materias de competencia autonómica: las normas vigentes del TRLS/76, como derecho supletorio al autonómico. Como ventajas, podemos destacar que este Texto Refundido contiene de conceptos interpretados por la jurisprudencia de forma consolidada, así como incluye preceptos que se refieren a las comisiones provinciales, extrapolable a los Consells Insulars.

Tras la Ley 8/2007 y el TRLS2008 se hace, si cabe, más necesaria una adaptación de la normativa autonómica, ya que introduce cambios sustanciales, como en particular la renuncia a establecer una clasificación del suelo, así como por las continuas remisiones que se hace a la normativa de ordenación territorial y urbanística.

La ausencia de criterios para la clasificación del suelo en la Ley estatal desplaza a la decisión de la Comunidad Autónoma la resolución del criterio o tensión entre liberalización o intervención.

Ello supone retomar la clasificación del TRLS/76, con las superadas categorías de suelo urbanizable programado y no programado.

Ante el retraso de las promesas de la primera Ley del Suelo Balear, el Parlamento Autonómico aprobó la Ley 4/2008, de 14 de mayo, de medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible en las Islas Baleares, la cual en su Capítulo I establece:

* El concepto de suelo urbano y sus servicios (artículos 1 y 2).

* El concepto de solar (artículo 3)

* El concepto de suelo urbano consolidado y no consolidado (artículos 4 y 5).

* Porcentaje de reserva de suelo para vivienda protegida.

* Fijación en un 15 % el porcentaje de cesión a los ayuntamientos para el patrimonio público del suelo.

* La Disposición Final Primera recoge el compromiso de que en el plazo de un año, el Gobierno Balear debía presentar un proyecto de Ley de Urbanismo, el cual se cumplió, pero fracasando su aprobación en la tramitación parlamentaria.

V. ALGUNAS SENTENCIAS QUE REFLEJAN LA REALIDAD URBANÍSTICA BALEAR

1) Posibilidad de que los Planes Territoriales puedan incidir en la ordenación urbanística del suelo cuando exista un interés insular, "adelgazando" la intervención de los Ayuntamientos prevista en el TRLS de 1976, pero sin atentar a la autonomía municipal, SSTSJIB nº 278 y 282/2008, ambas de 3 de junio (recursos nº 936/2003 y 723/2003)¸ sobre el PTI de Menorca: "El Plan Territorial Insular, como ya hemos dicho, se impone al planeamiento urbanístico; y ello es así precisamente por la prevalencia de lo supralocal, que es lo que aquél representa, sobre lo local, que es a lo que se ciñé el planeamiento urbanístico. De esa supremacía no deriva vulneración de la autonomía local puesto que, tal como ya hemos señalado en anteriores ocasiones -por todas, en las sentencias de la Sala números 42, 83 y 94 de 2003-, si bien el artículo 25 de la Ley 7/85 atribuye a los municipios la competencia en materia de ordenación urbanística, no cabe olvidar que tal atribución lo es únicamente en los términos fijados por las leyes, estatales o de la Comunidad Autónoma. (...)

Con el ineludible respeto, pues, del ámbito propio de la ordenación urbanística, esto es, sin penetrar en aspectos puramente locales, pero también con la necesidad de asegurar insoslayablemente la supremacía de la ordenación del territorio, supremacía que arranca del protagonismo que la Ley 14/00 –artículo 2.a.- atribuye a los instrumentos de ordenación del territorio, mediante los cuales las Administraciones competentes tienen que regular las dimensiones físicas de los asentamientos, incluidos los vinculados a los sectores productivos secundarios y terciarios, y supremacía que se traduce en que el plan urbanístico debe adaptarse, deber cuyo cumplimiento se asegura también con medida coercitiva indirecta - artículo 5 y Disposición Transitoria Tercera de la Ley 14/00 -, en definitiva, debemos señalar ya que el predominio de la ordenación territorial ha de ser manifiesto cuando opera, como aquí ocurre, sobre un territorio singular, frágil y limitado, es decir, sobre la isla.

La Ley 6/99 -artículo 17- comporta, desde luego, que el Plan Territorial Insular deberá atenerse a la Ley, pero también que el Plan Territorial Insular pueda contener determinaciones diversas, lo que, sumado a las previsiones de los artículos 2 y 9 de la Ley 14/00 y a que de su Disposición Adicional Tercera, apartado 2.g., ha de resultar que el Plan Territorial Insular pueda llevar a cabo aquello que igualmente puede hacer el plan urbanístico, aún sin adaptarse a la Ley 14/00, en definitiva, todo ello conduce a que la intervención municipal en materia de urbanismo, esto es, la que resulta ahora del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, se haya visto adelgazada al abrirse paso la intervención en ese ámbito del Plan Territorial Insular, de tal modo que, con base siempre en razonables motivos de interés insular, el Plan Territorial Insular, cabe reiterarlo, puede regular materia como la que al caso puede importar, es decir, primero, la desclasificación de suelo formalmente clasificado como urbano pero que, por la razón que sea, no reúne las condiciones materiales requeridas por la legislación urbanística, segundo, la desclasificación del suelo urbano en tanto que suelo urbanizado sobredimensionado y apto para iniciar el proceso edificatorio y, tercero, la desclasificación del suelo urbanizable.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta igualmente que el artículo 9 de la Ley 14/00 fija el contenido necesario pero no establece agotadoramente el contenido del Plan Territorial Insular. Pues bien, del artículo 9 de la Ley 14/00, como de su artículo 2 y de la Disposición Adicional antes mencionada, y también del artículo 17 de la Ley 6/99, ha de resultar que el Plan Territorial Insular, bien que sin que pueda contrariar esas leyes, sin embargo, a partir de ahí, puede efectivamente incidir en el régimen de propiedad urbana definido en el planeamiento municipal –a ese respecto, por todas, sentencias del Tribunal Constitucional números 37/87 y 164/01, sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 22 de febrero de 2003, y sentencias de la Sala números 42, 43, 45, 84,86, 92, 93, 240 y 662 de 2003–".

2) El instrumento de planeamiento por excelencia en los municipios de Baleares son las Normas Subsidiarias de Planeamiento (NNSS), cuando esta vía es excepcional, de acuerdo con los artículos 10.1 y 70.2 TRLS76, declinando la aprobación de Planes Generales, cuando es lo que correspondería hacer, y en ocasiones, esta elección implica la omisión de trámites esenciales, como los estudios económico-financieros.

En la STSJIB nº 758/10, de 22 de julio (recurso nº 639/07), se analiza la conformidad a derecho de las NNSS de Estellencs (Mallorca), instrumento que aborda la primera ordenación urbanística de la citada entidad local, ya que antes carecía de ella, incluyendo no sólo la delimitación entre suelo urbano y no urbanizable, sino también medidas de protección del suelo rústico, la dotación de servicios e infraestructuras y su ejecución. La Sala, tras exponer el procedimiento a seguir y los trámites e informes necesarios en el supuesto de NNSS, de acuerdo con los artículos 70.3, 71.5 y 141 TRLS76, 91 y 97 del Reglamento de Planeamiento, así como mencionar determinadas sentencias del Tribunal Supremo acerca de que el artículo 71.5 TRLS76 no contiene una indicación taxativa de los documentos que contienen las NNSS, así como sobre la exigibilidad y alcance del estudio económico financiero en las NNSS dependiendo de su contenido, (SSTS 13-11-2003, 7-6-2004, 30-10-2009 y 12-2-2010), concluye que este instrumento de planeamiento impugnado "No se trata de una mera delimitación del suelo rústico y urbano, sino que se contienen normas de dotaciones y servicios, y la ejecución de las medidas contempladas en el instrumento de planeamiento. Esta ordenación urbanística se debería haber acometido mediante un PGOU, teniendo en cuenta el amplio espacio temporal en el cual el municipio ha estado carente de ordenación urbanística propia y el contenido de estas NNSS, en las cuales no sólo se delimita el suelo urbano del no urbanizable. (...) Para estos supuestos en los que se acomete por vez primera la adopción de un modelo territorial en un municipio, utilizando para ello normas subsidiarias, en las que se clasifica el suelo y se prevén dotaciones y servicios, se debe aplicar la jurisprudencia que matizó su postura inicial, de la que son exponentes las sentencias citadas por el letrado de la Administración demandada, sobre la innecesariedad de estudio económico financiero, que se basaba en el tenor literal del artículo 97 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico.

Para llegar a esta conclusión ha de partirse de que el artículo 71.5 TRLS76 no contiene una indicación taxativa de los documentos que componen las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento sino que, teniendo en cuenta que su contenido no siempre es el mismo, se limita a advertir que se compondrán de los documentos necesarios para justificar las determinaciones y extremos que comprendan, así como la función para la que se dicten. Ello significa que tratándose de Normas Subsidiarias y Complementarias de Planeamiento el estudio económico financiero es un elemento contingente, exigible únicamente en función del alcance de aquella normativa (...).

La diferenciación sistemáticamente efectuada por el Tribunal Supremo a la hora de analizar la exigencia del estudio económico-financiero en las normas subsidiarias de planeamiento, distinguiendo entre las contenidas en el apartado a) y b) del artículo 91 RPU, debe ser entendida en el presente supuesto en el sentido expresado por el Alto Tribunal respecto de estas últimas (apartado b).

Es decir, y al margen de dicciones literales, subsumiendo las NNSS en uno u otro supuesto sólo por la clase de suelo que contemplan, se debe partir del contenido y alcance de las mismas, aunque sólo recojan suelo urbano y rústico –como en el presente asunto-, en cuanto comprenden más que la mera delimitación de las clases de suelo, alcanzando en el caso de Estellencs la ordenación urbanística integral del término municipal.

En el caso aquí considerado, ante la inexistencia del estudio económico financiero en el que se prevean las consecuencias económicas de la ordenación integral del espacio municipal, dotaciones y servicios públicos que contemplan por vez primera en el mismo, así como al haberse omitido una somera referencia a las vías para sufragar los costes de su ejecución, y teniendo en cuenta la envergadura del contenido de las normas subsidiarias, equivalentes a un plan general de ordenación urbana, procede estimar el recurso contencioso administrativo, por haber vulnerado la disposición urbanística impugnada normas de rango superior, en virtud del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre".

3) STSJIB nº 448/2008, de 23 de julio (recurso nº 170/2005) examina la conformidad a derecho de las controvertidas "Áreas de Reconversión Territorial" (ART) previstas en los Planes Territoriales Insulares, a fin de "esponjar" o transformar zonas degradadas, trasladando su aprovechamiento a otros sectores de crecimiento, con la consiguiente afectación al planeamiento municipal: "Por tanto, en el PTM ya se delimita la zona degradada a transformar (ART) y se crea, en el caso que sea necesario, un nuevo suelo de crecimiento ligado a la ART, donde se trasladará el aprovechamiento. La actuación se incorporará al planeamiento general, delimitando unidades de actuación continuas o discontinuas que contengan la zona sujeta a reconversión y los otros suelos de futuro desarrollo urbano necesarios para poder llevar a cabo los objetivos de reconversión (...)

Evidentemente, tales ART creadas por el PTM afectarán a la clasificación y/o calificación de los suelos de la zona a transformar, que es lo que a juicio del recurrente le está vedado al Plan Territorial en tanto que es instrumento de ordenación territorial y no planeamiento urbanístico.

En este punto, conviene empezar recordando que el art. 28,1º de la Ley 6/1999, de 3 de abril de Directrices de Ordenación Territorial prevé que los planes territoriales (ahora llamados insulares) fomentarán la reutilización y el esponjamiento de zonas degradadas de los núcleos urbanos, mediante la creación de áreas de reconversión territorial (ART), señalado los ámbitos de aplicación de los planes y programas de actuación.

Desde esta perspectiva, cuando el Plan Territorial debe "crear" (en expresión de la LDOT) una ART que ha de suponer la reutilización y esponjamiento de zonas degradadas de los núcleos urbanos, inevitablemente estas directrices que la Ley le ordena marcar al Plan urbanístico municipal en el proceso de adaptación al PTM o a los posteriores instrumentos de desarrollo (como el Plan de Reconversión Territorial), afectarán directa o indirectamente a la clasificación y/o calificación del suelo del ámbito de la ART ya que en caso contrario no se comprende de qué forma se puede ordenar la reutilización y/o esponjamiento de dichos espacios si no se indica qué concreto terreno será el que modificará sus usos y/o aprovechamientos para –en su caso- reconducirlos o relocalizarlos en otro concreto terreno en el que se implantará el aprovechamiento o usos transferidos para la reutilización o esponjamiento del primero.

El apartado 2º del art. 28 de la LDOT todavía concreta más al indicar que específicamente los planes territoriales "podrán caracterizar" ART, por lo que no se pueden limitar a realizar enunciados indicativos carentes de toda ordenación específica. De no hacerse así, las ART serían previsiones carentes de contenido y que por tanto no podrían cumplir la finalidad querida por la Ley, o lo que es lo mismo: si no concretasen con cierto detalle la operación de reutilización/esponjamiento, la realidad de la misma quedaría a voluntad del planificador municipal y esto último supondría que la ART la crea y caracteriza el municipio, cuando ya hemos dicho que la Ley quiere que las cree el Plan Territorial y no el municipio al adaptarse a éste.

No puede pretenderse que el PTM se limite a indicar genéricamente que es preciso la reutilización y esponjamiento de las zonas degradadas sin reconocerle la facultad de indicar el lugar o zona concreta en que ello ha de operar. Una vez que se acepta lo anterior y que ha de establecer las directrices vinculantes para la reutilización y esponjamiento, sin duda supone definir el alcance de la reconversión territorial y con ello afectar a la clasificación/calificación del suelo".

4) Dentro de estas sentencias que analizan la legalidad de estas ART, en cuanto implican un trasvase del aprovechamiento urbanístico de un lugar a otro, por razones de interés insular, debo destacar la STSJIB nº 338/2011, de 5 de mayo, en la cual se confirmó la creación por el PTI de Menorca de una zona de esponjamiento en la primera línea de mar de Son Bou (Alaior, Menorca), antes clasificada como suelo urbano de uso turístico, y tras el PTI trasformada en sistema general de espacios libres, donde una sociedad ostentaba un derecho patrimonializado de aprovechamiento de 728 plazas hoteleras, el cual se le traslada a un sector antes rústico, clasificado por efectos del PTI como urbanizable, pero se le reducen a 600 plazas hoteleras, además de que la entidad interesada no sólo debe adquirir el terreno, sino también contribuir a su urbanización. La Sala condena al Consell Insular de Menorca a abonar el valor de la diferencia en 128 plazas hoteleras (valorada en más de 16 millones de euros), así como a los costes reales de la ejecución de la urbanización, siendo ésta una condena de futuro, a determinar cuando se acredite su importe y abono.

Notas:

11) Como se trata de las bases y coordinación de la actividad económica, la defensa nacional, legislación básica sobre protección del medio ambiente, el dominio público estatal marítimo-terrestre e hidráulico, entre otros, recogidos en los apartados 13ª, 4ª, 23ª, 22ª del artículo 149.1 CE.

2) En la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, se incluyó en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 2/1983, de 25 de febrero, y actualmente en el artículo 30.3 de la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero.

3) Respecto de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Leyes Orgánicas 1/1995 y 2/1995, de 13 de marzo (BOE nº 62, 14 de marzo 1995), en su respectivo artículo 21.1.1º incluyen la ordenación del territorio, el urbanismo y vivienda como materias de su competencia, con el alcance previsto en el artículo, es decir, comprensiva de las facultades de administración, inspección y sanción, y, en los términos que establezca la legislación general del Estado, el ejercicio de la potestad normativa reglamentaria. También hay que estar a la previsión contenida en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS): "Las Ciudades de Ceuta y Melilla ejercerán sus potestades normativas reglamentarias dentro del marco de esta Ley y de las que el Estado promulgue al efecto. En todo caso, corresponderá a la Administración General del Estado la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de estas Ciudades y de sus revisiones, así como de sus modificaciones que afecten a las determinaciones de carácter general, a los elementos fundamentales de la estructura general y orgánica del territorio o a las determinaciones a que se refiere el apartado tercero de la disposición final primera de esta Ley. La aprobación definitiva de los Planes Parciales y Especiales, y de sus modificaciones o revisiones, así como de las modificaciones del Plan General no comprendidas en el párrafo anterior, corresponderá a los órganos competentes de las Ciudades de Ceuta y Melilla, previo informe preceptivo de la Administración General del Estado, el cual será vinculante en lo relativo a cuestiones de legalidad o a la afectación a intereses generales de competencia estatal, deberá emitirse en el plazo de tres meses y se entenderá favorable si no se emitiera en dicho plazo".

4) Los pronunciamientos principales emitidos por el Tribunal Constitucional han sido la STC 61/1997, de 20 de marzo, que declaró la inconstitucionalidad de las tres cuartas partes del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92) y la STC 164/2001, de 11 de julio, que anuló diversos artículos de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LS98).

5) Por otro lado, se han interpuesto y admitido a trámite dos recursos de inconstitucionalidad contra determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo del año 2008, por parte de las Comunidades Autónomas de La Rioja y Madrid (nº 7020/08 y 7231/08, respectivamente).

6) Artículo 141.4 CE y artículo 41.3 de la ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), modificado por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas de modernización del Gobierno Local.

7) Un supuesto muy comentado en las Islas fue el asunto de "Ses Covetes". El municipio de Campos (Mallorca) concedió una licencia de obras para la construcción de viviendas en una zona denominada Torre Marina, en el núcleo de población de Ses Covetes, siendo suelo clasificado como urbano por las NNSS aprobadas definitivamente por la Comisión Insular de Urbanismo (CIU) del Consell de Mallorca el 26 de marzo de 1991, pero que, por motivos desconocidos, no fueron publicadas en el BOIB hasta el 14 de mayo de 1994. Las obras comenzaron a ejecutarse, destacando que se sitúan a pie de una de las playas más famosas de Mallorca, "Es Trenc". Estas NNSS, en cuanto a la clasificación del suelo mencionada, fueron anuladas por el Pleno del Consell de Mallorca el 4 de julio de 1994, es decir, transcurridos más de tres años desde su aprobación final, mediante la estimación de un recurso de alzada formulado por varios particulares y una organización ecologista frente al acuerdo alcanzado por la CIU en marzo del año 1991 y publicado en mayo de 1994. Las obras se paralizaron. En Sentencia de 26 de julio de 2006, el TSJ de Baleares desestimó el recurso contencioso y confirmó la anulación de las NNSS, considerando que era procedente la posibilidad de interponer recurso de alzada, estando previsto en el artículo 3 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la CIU. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) dictada el 8 de marzo de 2011 ha estimado el recurso de casación formulado contra la misma, al apreciar que las NNSS tienen la naturaleza de disposición general, estando vetada la posibilidad de interponer recursos en sede administrativa en virtud del artículo 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en vigor cuando se publicó la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento. Ante este cúmulo de actuaciones, ¿quién va a responder ahora de los perjuicios ocasionados?.

8) DISPOSICIONES ADICIONALES: 12ª – Regula la desclasificación de suelo urbanizable; 16ª- Ejemplo de norma urbanística dentro de un instrumento legal de ordenación territorial. Ejemplo de uso por el Parlamento de la Ley para establecer normas particulares, cuando no para obviar la ejecución de resoluciones judiciales, práctica desgraciadamente frecuente en las Islas Baleares.

9) Como sucede con los instrumentos de ordenación territorial cuya aprobación incumbe a los Cabildos en la Comunidad Canaria, con respeto a las Directrices aprobadas por el Gobierno Canario. Planes Insulares, Planes Territoriales de Ordenación (que pueden ser Parciales o Especiales), Proyectos de Actuación Territorial y Calificaciones Territoriales.

10) Mallorca: aprobado el 13 de diciembre de 2004, (BOIB EXT nº 188, 31/12/2004), modificado el 10 de junio de 2010 (BOIB nº 90, 15/6/2010) y el 13 de enero de 2011 (BOIB EXT nº 18 de 4/2/2011). Menorca: aprobado el 25 de abril de 2003 (BOIB nº 69, de 16/5/2003), modificado el 26 de junio de 2006 (BOIB nº 105, de 27/7/2006). Ibiza y Formentera: aprobado el 21 de marzo de 2005 (BOIB nº 50, de 31/3/2005), se ha aprobado inicialmente su modificación por el Pleno del Consell Insular de Ibiza en la sesión celebrada el 30 de julio de 2010 (BOIB nº113, de 31/07/2010).

11) Al haberse creado el Consell Insular de Formentera mediante la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de modificación del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Urbanismo", el 1 de noviembre de 2011.

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