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URBANISMO

Inejecución de sentencias urbanísticas

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña. Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

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Por su naturaleza y finalidad, el urbanismo debe responder al interés general dada la diversidad de aspectos públicos a los que afecta. Sin embargo, la configuración procesal de ciertos procedimientos judiciales (dejando aparte los penales) pueden provocar ciertas anomalías tras la obtención de una sentencia estimatoria recaída, por ejemplo, frente a una edificación que se declara ilegal.

En efecto, pensemos que el recurrente que ha obtenido la sentencia a su favor no insta la ejecución forzosa de la misma tras la pasividad mostrada por la administración durante el plazo voluntario para ejecutar ¿Podría el juez contencioso reaccionar de algún modo frente a esa inejecución? ¿Y si el recurrente tras la sentencia a su favor no sólo se desentiende de la misma sino que, además, presenta un desistimiento expreso renunciando a la ejecución?

¿Quienes no han sido parte en el recurso puedan personarse en fase de ejecución para ejercitar las acciones tendentes al cumplimiento de la sentencia?


Este foro ha sido publicado en el Boletín "Urbanismo", el 1 de febrero de 2011.

La ejecución de sentencias del orden contencioso administrativo es un tema que una y otra vez presenta nuevas aristas cuando no nuevos perfiles de algunas de esa viejas aristas.

En todo caso no podemos perder de vista clásicos principios, por otra parte plenamente vigentes, que nos pueden dar algunas claves en relación con el problema que nos presenta el moderador.

Así, el derecho a la ejecución de las sentencias como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial, la obligación del cumplimiento de la sentencia con la consiguiente necesidad y obligación de colaboración, etc... están presentes en los artículos 24, 118, 117 de la Constitución. De esta manera y como señala el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 27 de enero de 2010, el derecho a la ejecución no puede caducar, precisamente porque la ejecución de las sentencias de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo se inicia de oficio.

Dicho lo anterior también es verdad que el proceso contencioso-administrativo es un proceso que se sigue a instancia de parte y que por tanto instalados ya en la fase de ejecución de sentencia no va a promoverse incidente de ejecución si no es porque alguna parte legitimada para ello la articule. Es precisamente por este motivo por el que se pueden producir disfunciones si la parte legitimada no insta esa ejecución, en el supuesto de inactividad administrativa al respecto, o desiste del incidente instado.

Existen dos importantes pronunciamientos del Tribunal Supremo que pueden arrojar alguna luz en este sentido. Se trata además de dos resoluciones, una Sentencia y un Auto que cobran una especial importancia y trascendencia en la medida en que son dictadas por el Pleno de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo.

La primera (la sentencia) es de fecha 7 de junio de 2005, y reconoce legitimación para instar la ejecución de una sentencia en la que precisamente se había anulado una licencia urbanística con la consiguiente solicitud de demolición, además de a quienes fueron parte en el proceso obteniendo la estimación de sus pretensiones, a los terceros afectados por el fallo que no habiendo sido parte eran propietarios de viviendas colindantes con la litigiosa.

En el Auto de 27 de Noviembre de 2006, se extendió esta legitimación de terceros afectados que no han sido parte en el proceso, para solicitar que se repongan las cosas al estado primitivo, cesando la actuación ilegal, pudiendo también solicitar la iniciación de un incidente para promover la declaración de nulidad de las actuaciones administrativas que persigan eludir el cumplimiento de lo acordado en sentencia. Ha de recordarse que lo anterior se refiere a la ejecución definitiva de sentencias ya que en los casos de ejecución provisional, la Ley Jurisdiccional es más restrictiva con la legitimación, limitándola en el articulo 91 a las partes favorecidas por la sentencia, al contrario que el articulo 104.2 que se refiere a cualquiera de las partes y personas afectadas. En esta línea se mueven las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Marzo y 11 de mayo de 2009.

Quizás, en el ámbito urbanístico hubiera que pensar que la existencia de una acción publica pudiera introducir determinadas modulaciones sobre cuanto se acaba de exponer. También podría plantearse el trámite de audiencia el representante del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, sobre todo en los supuestos en los que se produce un desistimiento de la ejecución en su día instada.

El Juez desde luego podrá reaccionar frente a la inejecución de las sentencias recaídas en materia de urbanismo y lo habitual será que lo haga previo impulso de las partes interesadas; especialmente si la sentencia lleva aparejada la demolición de obras o, en términos generales, la reversión de la realidad física y jurídica a su estado original.

Cabría, ello no obstante, que nos preguntásemos si, en defecto de las partes, el Juez podría, por su propia iniciativa, imponer la ejecución forzosa del fallo. Y en ese sentido podríamos traer a colación la opinión de Fernández Valverde (Cuadernos Digitales de Formación. CGPJ. Encuentro con la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, 15 de marzo de 2010, páginas 56 y 57), según la cual tal eventualidad resultaría factible, aún con matices. No en vano –según este mismo autor, y amén de otras consideraciones- el art. 104.1 LJCA llevaría implícita (siquiera en su primitiva redacción) la potestad del órgano jurisdiccional tendente a comprobar la correcta ejecución de la sentencia, tras haberle sido notificada la misma a la Administración demandada para que "la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo" (literal).

Pero Fernández Valverde llega más lejos y en una ponencia sobre el mismo asunto (nº 6/2009 de Cuadernos Digitales de Formación), se pronuncia (en sentido afirmativo, claro está) sobre la competencia del Ministerio Fiscal para promover la ejecución forzosa de los fallos en materia de urbanismo.

Nos hallamos, pues, frente a dos posibilidades (a la que se añadirá una tercera a la que nos referiremos más adelante) que permitirían al Juez, de oficio, o a iniciativa del Ministerio Público (y éste, a su vez, motu propio o previa invitación judicial) vencer la resistencia de la Administración, así como sobreponerse a la pasividad de las partes beneficiadas por el fallo, para, en último término, consumar la ejecución efectiva y plena de la sentencia.

A mayor abundamiento, la legitimación del Ministerio Público y la del propio órgano jurisdiccional podrían encontrar respaldo en la acción pública urbanística. Sin embargo –y por lo que respecta al órgano judicial-, cabría preguntarse hasta qué punto eso no supondría adentrarse en una senda peligrosa, susceptible de comprometer o de poner en crisis el principio de imparcialidad.

La LJCA contiene indicios que parecerían apuntar al activismo judicial frente a la tentación de los demandantes de aceptar o de pactar con la Administración terminaciones anormales del proceso lesivas para interés público (art. 74.4), manifiestamente ilegales o perjudiciales para terceras personas (arts. 75.2, 76.2 y 77.3). Sin embargo –y ya en sede de ejecución de sentencias-, ese activismo no parecería encontrar un desarrollo normativo suficiente y preciso.

Es más: el estado de la cuestión nos indica que cada vez con mayor frecuencia las incógnitas que se nos presentan en sede de ejecución (o de inejecución) de sentencias urbanísticas, deben ser resueltas acudiendo, no a las leyes (dada su parquedad), sino a una jurisprudencia necesariamente "creativa" y excesivamente casuística. Y eso no es necesariamente bueno, porque la complejidad que encierra la materia puede ser fuente de soluciones dispares y arbitrarias, aún siendo adoptadas con la mejor de las intenciones. Piénsese, por ejemplo, en las irregularidades urbanísticas de escaso calado o irrelevantes para el interés colectivo, puestas frente a la tesitura de una ejecución por sustitución promovida ante órganos jurisdiccionales con una apreciación disímil del principio de proporcionalidad.

Principio, éste, cuya observancia resulta más necesaria que nunca en un contexto en el que muchos de los planes urbanísticos salvaguardados por las sentencias en trance de ejecución, en realidad no habrían entrado en vigor; y ello, por haberse omitido la publicación oficial, no ya de sus normas escritas, sino de sus planos de ordenación y, en su caso, de sus fichas normativas (STS 3ª5ª, de 8 de octubre de 2010).

Por todo ello, parecería prudente que el legislador tomase cartas en el asunto con el propósito de dotar a la LJCA de unas normas especiales, dirigidas a regular detalladamente, tanto el contenido y alcance de las sentencias en materia de urbanismo, como su peculiar régimen de ejecución.

Lo que no obsta para que, volviendo a lo que se nos pregunta, debamos corroborar que hoy por hoy el desistimiento en la ejecución promovido por la parte favorecida por la sentencia, no podrá evitar que, si aquélla es firme, terceros que no fueron parte en los autos principales puedan considerarse afectados por el fallo -en virtud de un interés propio, o en méritos de la acción pública urbanística-, hasta el punto de promover un incidente de ejecución al amparo de la amplia legitimación que confiere el art. 109.1 LJCA.

Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia en los últimos años (ver la STS 3ª5ª, de 14 de enero de 2010, que, a su vez, se remite a la paradigmática STS –Pleno de la Sala 3ª-, de 7 de junio de 2005).

Ello no obstante, no sería lícito ignorar los serios reparos que ha venido suscitando esa interpretación tan generosa de las posibilidades que ofrece el art. 109.1 LJCA.

Reparos que podremos encontrar perfectamente sistematizados en el voto particular que suscribieron doce Magistrados de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, con motivo de la ya citada sentencia plenaria de 7 de junio de 2005, y que podríamos resumir en los siguientes términos:

- La ejecución de las sentencias tiene carácter rogado y se rige por principios distintos a los que disciplinan la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo

- Cuando el art. 109.1 LJCA permite que la ejecución de las sentencias la promuevan terceros que no fueron "parte" en los autos principales, está pensando en aquellas personas afectadas por los efectos materiales de la cosa juzgada que no pudieron promover el proceso principal por causas ajenas a su voluntad

- Una interpretación en exceso generosa del art. 109.1 LJCA puede vaciar de contenido los plazos para recurrir; la obligatoriedad, en muchos casos, de agotar la vía administrativa previa; así como la doctrina del acto consentido y firme

- No puede admitirse la acción pública urbanística en la fase ejecutiva del proceso, desvinculándola de su ejercicio en los estadios previos a dicha fase

- Cabe considerar contraria al principio de seguridad jurídica la configuración de la fase ejecutiva del recurso contencioso-administrativo como si de un proceso universal se tratase, susceptible de una admisión indeterminada de eventuales promotores. Máxime en situaciones caracterizadas por la renuncia de las partes de los autos principales a la ejecución forzosa del fallo y (podríamos añadir) ante la inexistencia de pautas legales claras y terminantes sobre el plazo de caducidad de la acción ejecutiva.

En gran medida, la fuente del problema suscitado por las amplias posibilidades que ofrece la fase ejecutiva del proceso, hay que buscarla en la acción pública urbanística (que –dicho sea de paso- no siempre se ejercita con fines altruistas). Acción pública cuya amplitud contrasta con las restricciones legales con las que ha sido configurada la misma acción en materia mediombiental (ver los arts. 22 y 23 de la Ley estatal 27/2006, de 18 de julio), hasta el punto de quedar limitada a las personas jurídicas sin ánimo de lucro, territorialmente concernidas y con una ejecutoria en la materia de no menos de dos años.

En ese sentido, raya el absurdo que cualquiera pueda impugnar una licencia que, por ejemplo, haya excedido en algunos centímetros la altura máxima prevista para las vallas o cierres de fincas y, sin embargo, la impugnación de un proyecto de obra pública susceptible de trastocar el equilibrio mediaombiental de un paraje natural, solo pueda impugnarlo un interesado en el sentido clásico de la expresión y, todo lo más, una entidad privada con una dilatada actividad en materia de defensa del ecosistema. Con mayor razón si reparamos en que esa acción pública medioambiental, también se halla al servicio de las normas sobre ordenación del territorio rural y urbano y sobre utilización del suelo (arts. 23 y 18.1.e de la Ley 27/2006).

El tema relativo a la ejecución de sentencias en el ámbito urbanístico es una fuente constante de duda y conflicto. Efectivamente, en la mayoría de los casos el impulso procede de personas que ostentan un interés legítimo para accionar porque la actuación urbanística les produce un perjuicio. Es por tanto fácilmente imaginable que, ganado un recurso por un particular, la Administración se muestre propicia a resolver el conflicto que originó la disputa mediante la satisfacción de intereses particulares del recurrente –indemnizándole, por ejemplo-, de manera que el particular pierda interés en la ejecución de una sentencia anulatoria en sus propios términos pues, para él, el asunto ha sido resuelto. Sin embargo, no puede perderse de vista que en el campo urbanístico está implicado profundamente el interés general. La mejor muestra de esta implicación es el reconocimiento del ejercicio de la acción pública.

Por lo que se refiere a la legitimación para instar la ejecución de sentencia, el Tribunal Supremo (sentencias de 28 de marzo de 2.006 -EDJ 2006/83949, de 22 julio 2005 - EDJ 2005/131415, de 3 de junio de 2003 -EDJ 2003/30356- y de 16 de mayo de 2002 -EDJ 2002/15152) pone de relieve que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal; que la demolición de lo construido al amparo de una licencia declarada ilegal es una consecuencia natural de la nulidad de la licencia como medida precisa y adecuada para la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada; y que toda anulación de licencia comporta el derribo de la edificación a la que sirve de cobertura.

Esta jurisprudencia da, desde luego, soporte a la necesidad de que las ilegalidades urbanísticas declaradas lleven a la consecuencia de que la legalidad sea restablecida y parece lógico que la ejecución, independientemente de la intervención en la fase declarativa del proceso, pueda ser instada por cualquiera. Si, como razona el Tribunal Supremo (STS de 7 de junio de 2005 EDJ 2005/83497), carece de sentido que, declarada la nulidad de una disposición o un acto administrativo en virtud de sentencia firme, se ejerza una nueva pretensión anulatoria por un tercero cuando el acto que se trata de impugnar ha desaparecido de la realidad jurídica, lo lógico es admitir el ejercicio de la acción en ejecución con la misma amplitud que en fase declarativa. Esta es la conclusión a que se llega en sentencia de 26 enero 2005 (EDJ 2005/11940). Pero es que, además, sin dejar margen a la duda, continúa diciendo que "dichas personas estarían también legitimadas como consecuencia del carácter público que nuestro ordenamiento jurídico atribuye a la acción para exigir la observancia de la legislación urbanística (artículos 235 de la Ley del Suelo de 1976 y 304 de la de 1992). La mención que aquel artículo 104.2 de la Ley de la Jurisdicción hace de "las partes y personas afectadas", circunscribiendo a unas y otras la facultad de "instar la ejecución forzosa", no se opone a la conclusión que acabamos de adelantar, pues la misma razón jurídica que lleva a otorgar legitimación a todos para exigir un pronunciamiento jurisdiccional que, en la fase declarativa del proceso, ordene la observancia de aquella legislación, existe, permanece, para otorgar esa misma legitimación ya en la fase ejecutiva, para exigir la efectiva, la real observancia de la norma o normas de esa legislación cuya infracción ya se ha declarado".

No obstante la claridad de lo expuesto, no puede perderse de vista que el casuismo de estas cuestiones es notable. Habrá casos en que el interés público estará profundamente implicado, pero otros en que no. Por ejemplificar la cuestión, puede pensarse en la impugnación de una actuación de rehabilitación de casco histórico, en que haya solamente un recurrente, y que se declare la nulidad del proyecto de reparcelación por la ilegalidad del reparto de costes de urbanización al ser procedente que el Ayuntamiento asuma una mayor proporción que la asignada en el proyecto originario. En principio, parecería que el ejercicio de la acción ejecutiva por cualquiera estaría justificado. Sin embargo si se contemplan los intereses implicados se descubre que, en realidad, el reparto de costes de urbanización fue consentido por todos los interesados salvo por uno y la ejecución sólo afectará al reparto de esos costes de urbanización. En tales circunstancias cabe preguntarse si parece razonable que los que consintieron la actuación recuperen acciones no ejercitadas y, más aún, si tiene mucho sentido el ejercicio de una acción pública que sólo va a redundar en beneficio de aquellos que habían consentido la actuación administrativa y que, paradójicamente, sólo puede ocasionar un incremento de la participación del Ayuntamiento en los costes de urbanización. Indirectamente, si el accionante es vecino, va a implicar el nacimiento de una obligación para él mismo.

Desde otro ángulo, con carácter general y aparte de ejemplos concretos, ante la falta de instancia por parte de los directamente interesados y dada la imposibilidad de actuación judicial ejecutiva de oficio, parece que dejarlo todo en manos del posible ejercicio de la acción pública ofrece pocas garantías. Sería deseable la articulación de mecanismos oficiales que fuesen capaces de analizar ponderadamente las circunstancias del caso. En esta dirección, al estar implicada la defensa de la legalidad, hasta el punto de que el ordenamiento considera digno el otorgamiento de acción pública por tratarse de cuestiones de evidente interés público, no faltan voces en la doctrina que han puesto de manifiesto la necesidad de que alguna autoridad imparcial como el Ministerio Fiscal ejerciese el impulso procesal frente a la ilegalidad urbanística.

Si hay motivos para sostener su actuación en la fase declarativa, más aún en la ejecutiva puesto que en este estadio existe una declaración formal de ilegalidad que pone de manifiesto que la Administración ha fallado en su deber de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, por lo que parece que no sería descabellado pensar en el Ministerio Fiscal como órgano impulsor, al menos en relación con estas ilegalidades judicialmente declaradas, pues le corresponde, precisamente, velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al interés público y social (artículo 3-9 de su Estatuto Orgánico, Ley 50/1981). Por las características de su función no habría más que ventajas. Estaría en posición, por un lado, de ejercer la acción penal cuando lo estimara oportuno, pero lo haría sobre la base de una declaración judicial administrativa especializada que evitaría la sustanciación de prejudicialidades administrativas en vía penal, tan problemáticas en ese orden jurisdiccional. Además, lo que es más importante a los efectos de lo que aquí se comenta, podría al mismo tiempo promover el eficaz restablecimiento de la legalidad vulnerada evitando que este crucial papel recaiga sólo sobre los particulares.

El Diccionario de la Real Academia define desiderátum como "aspiración, deseo que aún no se ha cumplido". Recién estrenado el nuevo año 2011, considero oportuno titular mi contribución de este mes como la de los deseos incumplidos... algunos datos y dos desiderátums.

Algunos datos (desesperantes).

No hace mucho se publicó el libro de mi colega de la Universidad de Girona, Gemma Geis i Carreras sobre "La ejecución de sentencias urbanísticas", una interesantísima aportación al tema de la (in)ejecución de las sentencias urbanísticas, no sólo por sus razonables propuestas, sino también por los datos estadísticos que ofrece sobre la realidad de nuestra justicia, poblada de artimañas, de trabas absurdas e intolerables, de triquiñuelas procesales varias que acechan no sólo al ciudadano afortunado con su sentencia favorable, sino al propio interés general. La lectura de este estudio, aunque resulte duro admitirlo, nos lleva a concluir que ni a los políticos ni a la Administración les interesa que las sentencias urbanísticas se ejecuten, así que no podemos esperar un cambio de rumbo en la lamentable situación actual, al menos a corto plazo.

Primer desiderátum. El Juez o Tribunal de lo contencioso-administrativo debería poder reaccionar frente a la inejecución de una sentencia de condena a la Administración (art. 108.1 LJ). Partimos de una afirmación que, aunque evidente, conviene recordar para que no duerma en el olvido: que la Administración no puede abstenerse de reaccionar frente a cualquier vulneración del ordenamiento jurídico, porque su actuación se halla plenamente sometida "a la ley y al Derecho" (art. 103.1 CE). El procedimiento de restauración de la legalidad urbanística debería, pues, incoarse de oficio y sin tibiezas, con más motivo cuando la Administración viene obligada por una sentencia de condena. Además, en caso de incumplimiento, el artículo 108 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJ), pone en manos de Jueces y Tribunales una poderosa arma como es el poder de sustitución, que permite ejecutar la sentencia de condena a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración externa. Sin embargo, lo cierto es que el reconocimiento formal del poder de sustitución no ha surtido ningún efecto real, dado que los órganos jurisdiccionales han acudido a él en contadísimas y excepcionales ocasiones, y nunca en el ámbito urbanístico, donde la tesis de la discrecionalidad constituye un duro obstáculo para esta técnica, amén del argumento de la imposibilidad material o legal del que se ha abusado impunemente.

¿Por qué trabajos como el de la doctora Geis permiten dudar de la eficacia de este sistema? La realidad nos demuestra que las sentencias de condena contra las Administraciones públicas no se ejecutan nunca completamente, conculcando tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como el propio derecho a la ejecución de sentencias reconocido en la Constitución española (art. 118 CE) y en la ley jurisdiccional (art. 103 LJ). Esta inexplicable y gravísima situación clama al cielo. Entre otras interesantes medidas, Geis propone acudir a la sustitución comisarial como instrumento para ejecutar las sentencias, inspirándose en el Derecho italiano.

Pero en fin, volviendo a los supuestos concretos que se someten a nuestra consulta, nos planteamos situaciones diferenciadas:

a) Cuando el recurrente que ha obtenido la sentencia a su favor no insta voluntariamente su ejecución forzosa en el plazo marcado por la Ley, tras la pasividad mostrada por la administración durante el plazo voluntario para ejecutar, es posible que otra persona afectada inste la ejecución forzosa de la sentencia (art. 104.2 LJ). Recuerdo, en efecto, que el legislador amplió la legitimación para instar la ejecución forzosa a aquellas personas afectadas que no fueron parte en el proceso contencioso-administrativo, según la interpretación valiente que proponen las SSTS de 26 de enero de 2005 y 23 de enero 2007.

La STS de 26 enero 2005 reconoce legitimación procesal a determinados sujetos para instar la ejecución de la sentencia dictada en un proceso en el que no fueron parte, considerando que son personas afectadas a los efectos del art. 104.2 LJ, en tanto que "vecinos del ámbito físico próximo al punto de ubicación del edificio de cuya demolición se trata". A juicio del Alto Tribunal, "dichas personas estarían también legitimadas como consecuencia del carácter público que nuestro ordenamiento jurídico atribuye a la acción para exigir la observancia de la legislación urbanística (artículos 235 de la Ley del Suelo de 1976 y 304 de la de 1992 (...). La misma razón jurídica que lleva a otorgar legitimación a todos para exigir un pronunciamiento jurisdiccional que, en la fase declarativa del proceso, ordene la observancia de aquella legislación, existe, permanece, para otorgar esa misma legitimación ya en la fase ejecutiva, para exigir la efectiva, la real observancia de la norma o normas de esa legislación cuya infracción ya se ha declarado" (FJ. 6). Advierto, empero, que esta tesis no es la que mantiene la mayoría de los miembros del Pleno, si nos atenemos al voto particular de la sentencia, aunque la más reciente STS de 23 enero 2007 insiste en reconocer la legitimación para instar la ejecución forzosa a quien no haya sido parte del proceso.

En cualquier caso, creo que habría que replantear el modelo vigente de ejecución forzosa de sentencias basado en la instancia de parte o de persona interesada (art. 104.2 LJ), de modo que el Juez pudiera instar de oficio la ejecución forzosa de una sentencia de condena a la Administración, con base no sólo en el artículo 103.1 LJ, sino en el mismo poder de sustitución del artículo 108 LJ. Para no poner en peligro el principio de separación de poderes, debería regularse un procedimiento especial para ello con audiencia a las partes interesadas, dado que las medidas a adoptar podrían suponer una restricción de los derechos de la parte ejecutada.

b) Cuando el recurrente no sólo se desentiende (no insta su ejecución), sino que desiste expresamente a ello, todavía queda la puerta abierta para que cualquier persona afectada inste la ejecución forzosa de la sentencia de acuerdo con el artículo 104.2 de la LJ. Por las razones expuestas con anterioridad, creo que de lege ferenda debería permitirse también que el Juez o Tribunal ejerciera su poder de sustitución de oficio, sin necesidad de instancia de parte. Y aunque el desistimiento expreso podría admitirse como una excepción a la regla del poder de sustitución de oficio, no hay que olvidar que las partes y las personas afectadas por la sentencia no siempre tienen intereses comunes, y que el desistimiento de una parte no debe impedir que otra persona afectada inste la ejecución forzosa, o que lo haga de oficio el propio Juez o Tribunal.

Segundo desiderátum. La acción pública debería ser un medio procesal eficaz para instar la ejecución forzosa de las sentencias urbanísticas.

La potencialidad de la acción pública para la ejecución de sentencias en materia de urbanismo no está bien resuelta por el ordenamiento jurídico. Sobre este tema escribimos hace tiempo, destacando ya la contradicción entre la protección supraindividual que otorga el manto de la acción pública y un sistema procesal cimentado sobre la legitimación por interés (Boletín de Urbanismo nº 3, mayo de 2007). También en el Boletín de Urbanismo nº 28 (septiembre 2009) abordé tangencialmente el mecanismo de la acción pública ante la pasividad de la autoridad urbanística.

Admitir que la acción pública es una llave para la ejecución forzosa de sentencias no altera el régimen general de legitimación regulado en los arts. 104 y 109 LJ, aunque es cierto que supera la propia interpretación del Tribunal Supremo en su STS de 26 enero 2005, ya citada. A mi juicio, quien ejercita la acción pública urbanística podría considerarse una "persona afectada por el fallo" legitimada para instar incidente de ejecución de sentencias (art. 104.2 LJ). Hay que tener en cuenta que la acción pública ya supone en sí misma una excepción al requisito general de legitimación, y no encuentro razones procesales para cerrar la puerta a una pretensión de ejecución de sentencias basada en la acción pública urbanística. En palabras de la doctora Geis, la acción pública no puede circunscribirse a la presentación de la demanda ante el contencioso-administrativo, sino que sus efectos deben extenderse a la fase de ejecución para ser coherentes con la propia esencia de la acción pública.

El tema que se somete a nuestra consideración representa, indudablemente, uno de los grandes retos de la justicia en el seno del Estado constitucional de Derecho, forma de organización jurídico-política que, como atinadamente señalara hace ya casi un siglo Piero Calamandrei, reclama para sí no sólo la función legislativa sino también la jurisdiccional. En términos que nos son bien conocidos, ha de predicarse la concurrencia de un interés público en el resultado del proceso judicial pues está en juego la posibilidad misma de hacer real y efectivo el programa de ordenación de la vida social plasmado en las normas jurídicas.

En ocasiones, ese interés público puede quedar satisfactoriamente garantizado mediante la reserva en exclusiva al Estado de la función pública consistente en la prestación de tutela judicial "declarativa". Así sucederá cuando lo que se controviertan sean derechos de las partes. En tales casos, y prescindiendo ahora de la multitud de matices que pueden presentarse en la práctica forense, la Sentencia que ponga fin al pleito hará recaer sobre la parte batida en el duelo procesal una obligación, de hacer o no hacer, a cuya satisfacción tendrá derecho, en calidad de acreedora, la contraparte vencedora. Cuando el objeto del proceso sean exclusivamente posiciones jurídicas subjetivas no parece que la satisfacción del interés público precise de una mayor intervención, de una más incisiva limitación de la libertad de las partes, siquiera sea exclusivamente porque es consustancial a la titularidad de un derecho la opción de ejercerlo o no, sin que pueda sostenerse cabalmente que quien obtiene una Sentencia favorable a sus pretensiones, y sus pretensiones no trascienden la esfera de sus legítimos intereses personales, venga por ello mismo obligado a exigir el cumplimiento de la resolución judicial en sus propios términos.

Distinto es el caso de los llamados "intereses difusos", supuestos en los que la titularidad del derecho, o del interés legítimo, no se da en términos de exclusividad sino de inclusión, sin que nadie pueda pretender ser el portador único del interés. Así sucede en la materia ambiental o de protección del patrimonio cultural, esferas en las cuales la realización de los intereses ambientales y culturales de los diferentes individuos sólo se puede lograr por agregación y no mediante la selección del interés prevalente, habida cuenta de que esa prevalencia representa una jerarquización de valores que es ajena a la realidad de la materia ambiental y cultural.

Pues bien, habremos de convenir en que cuando de la defensa de este tipo de intereses se trata, el ordenamiento procesal español, y en particular la regulación actual del proceso contencioso-administrativo, presenta no pocas carencias. La ejecución de las Sentencias parece quedar, a la vista del art. 104 LJCA, entregada siempre a la libre disposición de las partes (como bien sabemos, la condición de demandado no es obstáculo para instar, en su caso, la ejecución de la Sentencia), de suerte que la resolución judicial puede convertirse bien en un título de ejecución, haciendo efectiva la reparación de la legalidad originalmente quebrantada, o bien en un elemento para la posterior transacción entre las partes. Se da así la paradoja de que la Sentencia, que repuso el orden normativamente establecido, es orillada en virtud de la libre voluntad de las partes: el orden normativo deja paso al orden contractual.

En línea con lo antes expuesto, no creo que este posible resultado del proceso, o del incidente de ejecución posterior a la finalización del proceso declarativo, sea de suyo pernicioso. Nada hay que oponer a esta forma de actuar cuando se trata de la realización de un derecho subjetivo reconocido por Sentencia, en particular si reparamos en el hecho de que el proverbial retraso con que se presta entre nosotros la tutela judicial da lugar, en no pocas ocasiones, a que la parte beneficiada por la resolución judicial considere que ya no le resulta útil ejercer el derecho que le ha sido reconocido, en sus propios términos, optando por una satisfacción por sustitución.

Ahora bien, este estado de cosas no es precisamente edificante cuando lo que está en juego es un interés difuso. No es sólo que resulte escasamente útil el pronunciamiento de una Sentencia que ordene la demolición de una edificación o el cese de una actividad por razones ambientales, es que sonroja observar con qué normalidad la parte ganadora del proceso mercadea con la parte dispositiva de esa Sentencia, como si sólo a ella concerniera. Claro que siempre hay una suerte de justicia poética cuando el mercadeo no da el resultado apetecido y aparece un tercero que se subroga en la posición de la parte actora, bien a la espera de repetir el proceso negociador, bien deseoso de llevar a su debido efecto la Sentencia (sirva de ejemplo el caso "derribo de la parroquia de Nuestra Señora de las Fuentes", resuelto, en cuanto a la legitimación de los comparecientes en el incidente de ejecución, por STS de 7 de junio de 2005).

Una vez expuestas las reflexiones que preceden creo oportuno dar una respuesta telegráfica a las concretas preguntas que se nos formulan. Al respecto comenzaré afirmando que no se trata ya de que el juez de lo contencioso deba velar por el cumplimiento de sus pronunciamientos, que parecería lo lógico, sino de recordar que existe una figura, el Ministerio Fiscal, que tiene encomendada legalmente esa función, en su calidad de defensor de la legalidad. No creo que quepa el desistimiento en trámite de ejecución, pues cabe desistir de la acción para el reconocimiento de un derecho, pero no puede desistirse del cumplimiento de lo acordado, con valor de cosa juzgada, en Sentencia; los pronunciamientos de las Sentencias son indisponibles para las partes, cosa distinta será que se ejerza o no el derecho reconocido por la resolución judicial. La personación en fase de ejecución habrá de considerarse por lo común extemporánea, salvo que quien se persone resulte afectado por lo acordado en el fallo de la Sentencia, supuesto que abre la posibilidad de personación en el incidente de ejecución para la defensa de intereses difusos.

En general, cuando de la ejecución de sentencias se trata, es lugar común partir de las categóricas afirmaciones de principios constitucionales y legales tanto del artículo 118 de nuestra Constitución, como del artículo 17 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como, en el ámbito contencioso administrativo, del artículo 103 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y demás disposiciones concordantes.

Objetivamente, debe dejarse inamoviblemente sentado el principio de la ejecución "in natura" de las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales. Dejamos de lado, en este caso, los supuestos de no ejecución "in natura".

Y, subjetivamente, no debe caber duda alguna, por emplear los mismos términos que el artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que "las Administraciones Públicas, las Autoridades y funcionarios, las Corporaciones y todas las entidades públicas y privadas, y los particulares", respetarán y, en su caso, cumplirán las sentencias y demás resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes. Al punto que, por emplear los mismos términos que el artículo 103.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, muy especialmente "las partes" están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen.

Si de esa perspectiva general se pasa a la órbita de las sentencias en materia urbanística quizá procede dirigir la atención a los efectos de las sentencias contencioso administrativas que se establecen en el artículo 72 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, desde luego dando por supuesto la innegable y obvia, por lo demás, trascendencia y relevancia del derecho público urbanístico.

Y ello es así ya que, en primer lugar, no cabe desconocer los efectos generales establecidos para las sentencias firmes que anulen una disposición general, con efectos generales desde el día en que se ha publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada –así, para la materia de planeamiento urbanístico-.

Y, en segundo lugar, tampoco cabe olvidar los efectos de las sentencias firmes relativas a un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, especialmente en materia de publicidad –así, en materia de instrumentos de gestión urbanística-.

Se destacan esos dos ámbitos habida cuenta que de los mismos y especialmente en relación a la materia urbanística bien parece que la publicación ordenada y los efectos que de la misma corresponden son de necesaria e ineludible aplicación sobre todo si se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 107.2 de nuestra Ley Jurisdiccional "Si la sentencia anulara total o parcialmente una disposición general o un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, el Secretario del órgano judicial ordenará su publicación en diario oficial en el plazo de diez días a contar desde la firmeza de la sentencia".

Ahora bien, en otros supuestos, otra cosa es hacer descansar la ejecución de las sentencias contencioso administrativas en el halo del principio dispositivo matizado o en la iniciativa de las "partes" y "demás personas afectadas", que podrán instar su ejecución forzosa.

En este punto, también procede no obviar que el plazo de cumplimiento voluntario para la Administración no parece que resista su consideración de privilegio en no ejecutar nada, sino precisamente en actuar diligentemente el cumplimiento en forma y prontamente de lo decidido jurisdiccionalmente y más todavía cuando, de una parte, según lo establecido en el artículo 105.1 de nuestra Ley Jurisdiccional "No podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo" y, de otra parte, cualquier veleidad al respecto puede, en su caso, incurrir en la calificación de "nulidad de pleno derecho" establecida en el artículo 103.4 y 5 de la misma Ley.

Ciertamente no deja de ser habitual que, a partir de determinado momento de la ejecución forzosa de las sentencias contencioso administrativas en materia de urbanismo y en particular en materia de derribos de edificaciones ilegales acordadas judicialmente, la parte actora-ejecutante deja de pretender actuaciones de ejecución forzosa. Ante esa situación bien parece que podrían efectuarse las siguientes anotaciones:

- Parece que la ejecución de oficio por parte de los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos no goza de apoyos evidentes y deberá actuarse a resultas de la iniciativa de parte legitimada –evidentemente sobre ello deberemos volver-.

- Desde una perspectiva sustancial y temporal deberá resaltarse que la falta de iniciativa para la ejecución forzosa no permite archivar la ejecutoria, tampoco estar al plazo de caducidad de la ejecutoria fijada en la Ley de Enjuiciamiento Civil en 5 años, sino que debe estarse al plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan establecido plazo concreto al respecto –bien en aplicación del artículo 1964 del Código Civil, de 15 años o, si así se prefiere, el establecido en ese sentido por la legislación civil foral o especial que a veces puede ser inferior o superior (ad exemplum en Cataluña, se estableció en 30 años según lo dispuesto en el artículo 344 del Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de Compilación del Derecho Civil de Cataluña, y actualmente en 10 años según lo dispuesto en el artículo 121.20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre. Primera ley del Código civil de Cataluña)-. Baste a los presentes efectos remitirse, por todas, a la doctrina del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 25 de noviembre de 2009 y demás doctrina concordante.

- Desde una perspectiva subjetiva, deberá estimarse que la promoción de la ejecución forzosa no es patrimonio exclusivo de la parte procesal actora-ejecutante sino que también debe estarse a la posible pretensión ejecutiva por las demás personas afectadas por el fallo –como con reiteración se establece en los artículos 104.2 y 109.1 de nuestra Ley Jurisdiccional-. Baste a los presentes efectos remitirse, por todas, a la doctrina del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 4 de diciembre de 2009 y demás doctrina concordante.

- Pero es que seguramente la posición procesal más tensa puede producirse en los supuestos en que la parte actora-ejecutante pueda llegar a interesar el desistimiento en la ejecución en una perspectiva que en los casos de estricto derecho privado podría tener una traducción y consecuencias jurídicas que en derecho público y especialmente el urbanístico no cabe alcanzar.

Y ello es así ya que, dando por sentada la plena operatividad de la acción pública –por todos baste la cita del artículo 48 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, tan reiterado en la legislación autonómica urbanística-, no debe descartarse la singular relevancia que puede tener la intervención del Ministerio Fiscal. Y ello es así ya que si su intervención es decisiva y trascendente en el proceso declarativo –artículo 74.3 de nuestra Ley Jurisdiccional- cuando todavía no se ha alcanzado la sentencia de cuya ejecución se trate, habrá de convenirse que con el mismo o quizá mayor motivo cabe estimar su concurrencia y relevancia cuando de un proceso de ejecución –ya con sentencia firme- se trate. En esa tesitura la aceptación del desistimiento en la ejecución, cuanto menos por analogía, haría aplicable el régimen del artículo 74 referido.

- En definitiva, todo ello en un adecuado y procedente entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva en materia de urbanismo –ahora con la cita del artículo 24 de nuestra Constitución- y en la vertiente de la debida ejecución de sentencias que, en lo que ahora interesa y por emplear los mismos términos que la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 25 de noviembre de 2009, para el cometido jurisdiccional, obliga a detectar lo siguiente:

"En tal sentido debemos partir de la potencialidad del vigente artículo 103.1 de la LRJCA -que transforma la potestad de ejecutar las sentencias en potestad jurisdiccional- y, sobre todo, del sentido de la comunicación (artículo 104.1) que -de oficio- y luego que sea firme la sentencia, el Tribunal (a través del Secretario del mismo) remite al órgano que hubiere realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que lleve la sentencia "a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo" . Obvio es, pues, que tal comunicación, y el mandato jurisdiccional que contiene, lleva implícita la potestad del Tribunal de comprobar -sin necesidad de ser excitado a ello por parte o afectado alguno- el efectivo cumplimiento de la sentencia.

Sería un contrasentido ampliar la legitimación para la ejecución de las sentencias a personas afectadas por la misma, que no han sido parte en el litigio, e impedir, al mismo tiempo, que el Tribunal que ha resuelto el litigio no lo pueda realizar de oficio en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Repárese, por otra parte, en los términos tan contundentes en los que se expresa el artículo 108 de la misma LJCA; precepto que limita la necesidad de la "instancia de los interesados" al concreto supuesto que se contempla en el apartado 2 del precepto, esto es, cuando "la Administración realizare alguna actividad que contraviniere los pronunciamientos del fallo" , lo cual resulta lógico por cuanto en este concreto supuesto -como en el paralelo contemplado en el artículo 103.4 y 5-, en realidad, se está ejercitando una nueva -si se quiere, complementaria o derivada- acción anulatoria jurisdiccional y, no solo, instando la ejecución de una sentencia. Y, por último, repárese, igualmente, como en el artículo 112, en el que se regulan algunas de las "medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado" tampoco el legislador exige la solicitud de las mismas por los interesados o afectados por la sentencia, sino, simplemente, "la audiencia previa de las partes"."

Si el tema plateado revela una cierta coincidencia en las opiniones manifestadas, determinados matices que se derivan de su pausada lectura impiden cosechar el resultado de la unanimidad.

Con abstracción de las diferencias que, a los efectos de legitimación, pudiera entrañar la ejecución provisional y definitiva de sentencias o su ejecución "in natura" o por compensación económica, y sin perjuicio de soluciones más radicales como la de la sustitución comisarial como instrumento para ejecutar las sentencias, los expertos parecen confluir, a los efectos de corregir ciertas patologías, en tres aspectos claramente identificables.

La primera premisa es la de que no cabe aceptar terminaciones del proceso lesivas para el interés público, componendas que puedan orillar la restauración de la completa legalidad por la mera voluntad de las partes. En este punto, la mayoría acepta sin ambages que el campo urbanístico se encuentra vertebrado profundamente por el interés general, del que el reconocimiento de la acción pública es una de sus expresiones, hasta el punto de que no falta quien anota que el hecho de ejercer la acción pública urbanística atribuye la cualidad de ser "persona afectada por el fallo", legitimada, en consecuencia, para instar el incidente de ejecución de sentencias. En este sentido, prácticamente todas las respuestas dan una amplia cuenta de la jurisprudencia por la que se admite la legitimación de los terceros afectados por el fallo.

En segundo término, se alude a la posibilidad de que el Juez asuma una ejecución de oficio, siempre polémica por sus posibles implicaciones en su imparcialidad o en la separación de poderes, aludiendo alguno al contrasentido de admitir la legitimación para la ejecución de las sentencias de quienes no han sido parte en el litigio, e impedir, al mismo tiempo, que el Juez que lo ha resuelto no la pueda acordar de oficio.

Finalmente, uno de los aspectos más sensibles es el de la intervención del Ministerio Fiscal, respecto del que todas las respuestas reclaman con insistencia su presencia como garante de la legalidad urbanística tanto en la fase declarativa como en la de ejecución, especialmente frente a desistimientos o mercadeos con la parte dispositiva de la Sentencia, llegando algunos, incluso, a enaltecer la indisponibilidad del fallo y a negar el desistimiento en trámite de ejecución, sobre la base de que cabe desistir de la acción para el reconocimiento de un derecho pero no del cumplimiento de lo acordado, con valor de cosa juzgada, en una Sentencia.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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