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DERECHO LOCAL

Incidencia de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible en el concepto de tasa de las entidades locales. La modificación del art. 2.2 LGT por la Disposición Final 58ª

Por D. Eulalio Ávila Cano

Interventor-Tesorero y Secretario de Administración Local. Presidente del Consejo General de Colegios de Secretarios, Interventores y Tesoreros (Cosital)

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I. Introducción

Agradeciendo la amable propuesta que la Editorial El Derecho me ha formulado, me parece adecuado dedicar esta oportunidad a trasladar el análisis del concepto de tasa dada la novedad introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible -LES en adelante- (EDL 2011/8038), concretamente en su Disp. Final Quincuagésima Octava.

Sin duda alguna este tema que podría quedar limitado a su atención desde un punto de vista dogmático, más propio de un texto universitario, se ha caracterizado históricamente por una gran litigiosidad, dado el conflicto de intereses de subyace en el mismo y sobre todo, por la legitima defensa que las empresas prestadoras de servicios vinculados al ciclo del agua vienen realizando de su objetivos oponiéndose a la configuración como tasa de las contraprestaciones que los usuarios satisfacen de dichos servicios.

Para la exposición de este tema vamos a exponer las tres fases históricas en las que podemos dividir la configuración normativa de la naturaleza de las citadas contraprestaciones, para concluir con la determinación de las bases actuales de la problemática que ya avanzamos lejos de quedar cerrada augura nuevos episodios por escribir.

Finalmente, debemos señalar que dadas las características de esta colaboración no nos es posible extendemos en el detalle, no obstante nuestro objetivo es que quede apuntados los elementos esenciales que circundan esta materia.

II. Concepto de Tasa y la gestión en forma de derecho privado de servicios no voluntarios en los que concurre la contraprestación expresa por usuario: los elementos del conflicto

El art. 2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT en adelante- (EDL 2003/149899), define las Tasas como uno de los tres tipos de tributos en el que el hecho imponible consiste "en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado".

Hasta la modificación operada en dicho precepto por la LES -concretamente en su Disp. Final Quincuagésima Octava- el apartado segundo de este precepto concretaba literalmente que:Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público.

"Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público".

En el ámbito local, el art. 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL en adelante- (EDL 2004/2992) establece que:

1. Las entidades locales, en los términos previstos en esta ley, podrán establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, así como por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos.

En todo caso, tendrán la consideración de tasas las prestaciones patrimoniales que establezcan las entidades locales por:

A) La utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.

B) La prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa en régimen de derecho público de competencia local que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) Que no sean de solicitud o recepción voluntaria para los administrados. A estos efectos no se considerará voluntaria la solicitud o la recepción por parte de los administrados:

Cuando venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias.

Cuando los bienes, servicios o actividades requeridos sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante.

b) Que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente.

Pese a las diferencias que se han pretendido mantener respecto a la existencia de dos conceptos de tasa, el de la LGT y el del TRLRHL, la Sentencia del TS de 12 de noviembre de 2009 (EDJ 2009/321770) ha establecido que ha de realizarse "una interpretación armónica e integradora de la legislación tributaria general y de la local", y "acudir a la LGT 58/2003 para complementar las disposiciones del TRLRHL"; salvando "así el obstáculo que pudiera suponer el que no se modificara la normativa tributaria local en el mismo sentido que el art. 2.2.a) de la LGT" con el resultado de "considerar aplicable en el ámbito local la referencia a que la forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión. Dicha conclusión se apoya en el hecho de que la definición de las categorías tributarias --y entre ellas, de la tasa-- constituye una competencia exclusiva estatal al amparo del título "Hacienda General" consagrado en el art. 149.1.14 de la Constitución".

Si este concepto normativo en su interpretación literal parece coherente con el fundamento histórico del principio de reserva de ley y a doctrina constitucional respecto a las prestaciones patrimoniales de carácter público, la problemática se plantea cuando dichos servicios son prestados a través de operadores privados y existe una precio que satisfacen los usuarios como contraprestación directa por el servicio recibido.

Nos parece obligado recordar el fundamento histórico del principio de reserva de ley – y recomendar la lectura de la exposición detallada que de este origen realiza Santamaría Pastor, J.A. en su imprescindible obra Fundamentos de Derecho Administrativo, Centro de Estudios Ramón Areces 1988- vinculado a la sometimiento del rey en cuanto a la aprobación por sus súbditos de los impuestos que este haya decidido imponerles. Por tanto, aunque sin la gravedad de su origen, el fundamento que inspira la doctrina constitucional en la materia es considerar que allí donde no existe voluntariedad en la prestación del servicio el precio que se ha de satisfacer por el mismo ha de ser aprobado por los propios afectados a través de la institución de la representación política.

Seguramente si el ámbito del debate se redujera a este ámbito -el del control o atribución del poder de decisión respecto al importe a satisfacer- el tema no plantearía mayor conflictividad puesto que además el fundamento político-institucional parece difícilmente discutible; no obstante, la caja de pandora se abre una vez que se acepta esta fundamentación puesto que si esto es así, la contraprestación ha de ser considerada como un tributo, por tanto, como un ingreso de público, y se despliegan todas la consecuencias vinculadas al mismo, el más importe para el sector opuesto a esta tesis, su recaudación ha de hacerse por el Administración fiscal titular del tributo, sin que puede ser objeto delegación o atribución al operador privado.

De este modo el operador pasara de financiador de la Administración a través del canon normalmente pactado, a constituir un acreedor más dentro la lista actual de agraviados por la difícil situación de la tesorerías públicas, singularmente las de las Entidades Locales. Sin duda un precipicio que legitima toda la argumentación o actuación que dicho sector económico viene desplegando desde hace un lustro.

Centrada así lo intrahistoria del frondoso debate, resulta muy alentador, por su conocimiento de la repercusión de su doctrina, el pronunciamiento del TS anteriormente citado de 12 de noviembre de 2009 cuando afirma que "la consecuencia de la argumentación expuesta no es irrelevante: las tasas a recaudar, en cuanto ingreso de Derecho público de la Hacienda municipal, han de ingresarse por su importe total en las arcas municipales y ello con independencia de que se hayan utilizado sistemas de gestión directa o indirecta. En este último supuesto, la remuneración que se establezca a terceros, cuestión conceptualmente ajena a la relación tributaria que se produce entre el Ente público acreedor y usuario del servicio municipal, habrá de hacerse con cargo a los presupuestos municipales. Tendría, pues, que alterarse en el caso que nos ocupa, la gestión de la tasa, ingresándose en el presupuesto público municipal, aunque se declarara su afectación al mantenimiento del servicio, con pago final de su importe a la empresa concesionaria".

III. La configuración normativa de la naturaleza de las contraprestaciones que los usuarios satisfacen por los servicios públicos no voluntarios

Como ya indicábamos en nuestra introducción, la naturaleza jurídica de las contraprestaciones que los usuarios satisfacen por los servicios públicos no voluntarios o también denominados realizados en condiciones de coactividad no ha sido univoca sino que por el contrario pueden diferenciar al menos tres etapas en su configuración normativa.

A) Primera etapa: su configuración como tarifa o precio privado

El Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -RSCL en adelante- (EDL 1955/46) contiene una regulación expresa de las tarifas, determinando específicamente en su art. 155 que:

1. En los servicios prestados directamente por la Corporación, con o sin órgano especial de administración o mediante fundación pública del servicio, o indirectamente por concesión otorgada a particular o Empresa mixta o por Consorcio con otros Entes públicos, las tarifas que hayan de satisfacer los usuarios tendrán la naturaleza de tasa y serán exaccionables por la vía de apremio.

2. Si el servicio se prestare con arreglo a las formas de Derecho Privado y, en especial, por Sociedad privada municipal o provincial, arrendamiento o concierto, las tarifas tendrán el carácter de precio o merced, sometido a las prescripciones civiles o mercantiles.

3. Cualquiera que fuese la forma de prestación, tendrán, no obstante, carácter de tasa las tarifas correspondientes a los servicios monopolizados y a los que fueran de recepción obligatoria para los administrados.

Obviado el último apartado – que paradojamente casi medio siglo antes viene a reproducir la "novedosa" doctrina del Tribunal constitucional- y centrándose en exclusiva en apartado segundo, tradicionalmente si vino considerando por la doctrina mayoritaria (Gaspar Ariño, como exponente más destacado) y desde luego por la jurisprudencia que cuando la prestación del servicio se realizaba por un sujeto sometido a derecho privado, la contraprestación que se exige a los usuarios tiene la consideración de tarifa o precio privado. Dichos ingresos se fundamentan en la relación contractual que rige entre el Ayuntamiento y el concesionario, y se vinculan a la financiación directa del servicio garantizado el equilibrio económico financiero del contrato y, en definitiva, la viabilidad del mismo.

Esta configuración, ha de reconocerse puede mantenerse a la vista de la regulación normativa en materia de contratación pública que se refiere al termino tarifas tanto en el ámbito del contrato de concesión de obra pública como en el de gestión de servicios públicos.

El apartado 2º del art. 113 respecto al Anteproyecto de construcción y explotación de la obra objeto del contrato de concesión de obra pública, señala que deberá contener, como documentación preceptiva "un estudio relativo al régimen de utilización y explotación de la obra, con indicación de su forma de financiación y del régimen tarifario que regirá en la concesión (d); igualmente el art. 115.1 respecto al contenido de los Pliegos de cláusulas administrativas particulares determina que el contenido de las proposiciones, deberá hacer referencia, al Plan económico-financiero de la concesión que incluirá, entre los aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos (c.4º) y el Sistema de retribución del concesionario en el que se incluirán las opciones posibles sobre las que deberá versar la oferta, así como, en su caso, las fórmulas de actualización de costes durante la explotación de la obra, con referencia obligada a su repercusión en las correspondientes tarifas en función del objeto de la concesión (d). Finalmente en cuanto al contenido de la documentación preparatoria, el art. 117 concreta que los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración. Al margen de otras citas respecto a este tipo de contrato (arts. 229.c) -obligaciones del concesionario-, 232.1.e) –prerrogativa de modificación del contrato- y 241 -mantenimiento del equilibrio económico del contrato-entre otros), expresamente el art. 238 al regular la retribución por la utilización de la obra determina que "1. El concesionario tendrá derecho a percibir de los usuarios o de la Administración una retribución por la utilización de la obra en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares y de conformidad con lo establecido en este artículo".

En el ámbito del contrato de gestión de servicios públicos, igualmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -LCSP en adelante- (EDL 2007/175022) se refiere a las tarifas en el art. 256 respecto a las obligaciones del contratista y en el art. 258 al regular la modificación del contrato y mantenimiento de su equilibrio económico, pero en estos preceptos solo hace referencia las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, sin que expresamente se reconozca como un derecho del contratista su percepción directa por al mismo.

Finalmente, como dato normativo que también ha sido aportado por los defensores de la pervivencia de la configuración como tarifas en los servicios en los que concurre el carácter coactivo, cabe citar que el art. 20.4 TRLRHL califica como tasas exclusivamente en su letra t) a los servicios de distribución de agua, incluidos los derechos de enganche de líneas y colocación y utilización de contadores e instalaciones análogas, cuando tales servicios o suministros sean prestados por entidades locales.

En este periodo, no obstante, por un sector doctrinal relevante, significativamente por García de Enterría, se defendía el carácter tributario de la contraprestación satisfecha en este tipo de supuestos, como ha recordado ALEJANDRO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ-OLIVA en su trabajo La naturaleza tributaria de los ingresos procedentes de los servicios públicos de abastecimiento domiciliario de agua publicado en la revista de Hacienda Canaria nº 25 4/2008 remitiéndose a su vez a la cita realizada por J. de Vicente García y F. Adame Martínez, Régimen Fiscal del Agua: Tributos Estatales, Autonómicos y Locales, Comares, Barcelona 2008.

B) Segunda etapa: doctrina del TC sobre el concepto de prestación pecuniaria de carácter público. Su recepción en el TS. La modificación del concepto de tasa en la LGT 2003

1. Doctrina del TC sobre el concepto de prestación pecuniaria de carácter público

La doctrina del TC que ha de ser objeto de consideración en esta materia ha de partir de la Sentencia 185/95, de 14 de diciembre (EDJ 1995/6355). Igualmente resulta relevante la Sentencia 102/2005, de 20 de abril (EDJ 2005/61630) y en la que se resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TS sobre los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (EDL 1997/25448), por posible vulneración del art. 31.3 de la Constitución (EDL 1978/3879).

En dicha sentencia no solo califica dichas tarifas de prestaciones patrimoniales de carácter público, sino que las reconduce al concepto de tasa dado el carácter de servicios de carácter no voluntario, y ello independientemente de que el preceptor de dichos ingresos sea una Entidad sometido a derecho privado.

El TS en el planteamiento de la cuestión considera como doctrina consitucional en la materia que:

1) El art. 31.3 CE no emplea el concepto genérico de tributo sino la expresión más amplia de "prestación patrimonial de carácter público".

2) Son "prestaciones patrimoniales de carácter público" aquéllas que se exigen coactivamente o, lo que es igual, aquellas en las que la obligación de pago se establece unilateralmente por el poder público.

3) Dentro del concepto amplio de "prestaciones patrimoniales de carácter público", el legislador puede alterar el alcance de las figuras que hoy integran esta categoría -impuestos, tasas y contribuciones especiales- y crear nuevos ingresos de Derecho público.

4) Lo decisivo para determinar si una prestación patrimonial es coactivamente impuesta radica en dilucidar si el supuesto de hecho que da lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre y espontánea por el sujeto obligado.

5) Estamos ante prestaciones coactivamente impuestas en los siguientes casos: cuando el servicio público es impuesto al particular por el ente público; cuando el servicio público es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal, empresarial o social de los particulares; y, cuando la utilización de bienes, servicios o actividades es realizada por los entes públicos en posición de monopolio de hecho o de derecho.

6) Cuando se dan las citadas circunstancias, la prestación patrimonial a percibir por los entes públicos es una de las prestaciones públicas a las que alude el art. 31.3 CE, lo que determina su sometimiento al principio de "reserva de Ley" establecido en dicho precepto".

No siendo objeto de contradicción por las partes en el proceso estas conclusiones las argumentaciones del Abogado del Estado y el Fiscal General se centra en negar el carácter coactivo de los prestaciones portuarias por no concurrir los supuestos exigidos por la doctrina constitucional y en que dichos servicios son prestados por entidades de derecho privado -argumento ya familiar en el ámbito de las tarifas locales-. Literalmente la Abogacía del Estado argumenta que "si estamos ante un auténtico precio privado, cobrado por un servicio prestado con arreglo al Derecho privado, no es posible calificarlo como "prestación patrimonial de carácter público", dado que lo único público que puede haber en el pago del precio por dicho servicio es que en ocasiones lo cobra una persona de Derecho público: la Autoridad portuaria; sin embargo, otras veces el precio lo percibe un empresario privado que se encarga de gestionar algún servicio portuario por concesión".

En dicha sentencia -al margen de otros aspectos de relevancia en el ámbito de las tasa como la posibilidad y ámbito de deslegalización de determinados elementos del tributo, singularmente su importe- y partiendo del esquema previamente fijado en la STS 185/1995 avanza en constitucionalizar un concepto de tributo.

En su FJ 5º determina, a efectos de concretar si las tarifas portuarias tienen la naturaleza de prestaciones patrimoniales de carácter público, "que, conforme a nuestra jurisprudencia (SSTC 185/1995, de 5 de diciembre, FJ 3 b); y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 16), constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público los pagos exigibles en dos supuestos concretos.

En primer lugar, por la prestación de servicios o la realización de actividades en las que concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: que sean de solicitud o recepción obligatoria; que sean realizadas por el poder público en monopolio de hecho o de derecho; o que sean "objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar".

Y, en segundo lugar, por la "utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público".

Pues bien, a la luz de esta jurisprudencia, puede afirmarse que -las citadas tarifas- constituyen verdaderas prestaciones patrimoniales de carácter público sujetas al art. 31.3 CE, dado que, frente a lo que mantienen el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado, con independencia de que la norma califique como "servicios" todos los presupuestos de hecho que determinan su devengo, dichas tarifas se exigen, bien efectivamente por servicios que -al margen de que, como señala el órgano judicial proponente de la cuestión, puedan o no calificarse como "objetivamente indispensables"- se prestan en régimen de monopolio, bien por la utilización u ocupación de los bienes o instalaciones portuarias.

.../...

En definitiva, debe considerarse que los "servicios portuarios" a que hace referencia la Orden ministerial cuestionada en el proceso a quo implican, bien la prestación de servicios o realización de actividades en los que existe un monopolio de derecho a favor del Estado y, en consecuencia, "los particulares se ven obligados a optar entre no recibirlos o constituir necesariamente la obligación de pago de la prestación" (STC 185/1995, FJ 3 c)), bien la utilización privativa o el aprovechamiento especial de los bienes del dominio público portuario, que al ser de titularidad del Estado generan "una situación que puede considerarse de monopolio, ya que si un particular quiere acceder a la utilización o al aprovechamiento citados para realizar cualquier actividad debe acudir forzosamente a los mismos" (STC 185/1995, FJ 4 a)). De donde se deduce que las tarifas por los denominados "servicios públicos" portuarios constituyen prestaciones de carácter público en el sentido del art. 31.3 CE que, en cuanto tales, quedan sometidas a la reserva de ley (STC 185/1995, FJ 4 a); en el mismo sentido, STC 233/1999, FJ 16).

Dicha argumentación pese a su interés no constituye ninguna novedad -como se puede comprobar por la cita reiterada a la STC 185/1995-, constituyendo el verdadero valor de dicho pronunciamiento el que se contiene en el fundamento jurídico sexto, en el que, respondiendo al argumento de la Abogacía del Estado respecto a la gestión de la prestación de servicios sujeta a derecho privado, establece:

"SEXTO.- Pero aún podemos precisar más: si, conforme a la doctrina de este Tribunal, los "tributos, desde la perspectiva constitucional, son prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos" (STC 182/1997, FJ 15), no cabe la menor duda de que, con independencia de la calificación formal que les otorga la Ley 27/1992 (STC 233/1999, FJ 18), las llamadas "tarifas" por servicios portuarios constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria. Y son tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Autoridad portuaria de forma directa o indirecta, tal y como se desprende, en la actualidad, del párrafo segundo del art. 2.2 a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, que, a los efectos de calificar a las prestaciones patrimoniales satisfechas por los ciudadanos a las Administraciones públicas como tasas, dispone que"(s)e entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquier de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público".

Por tanto, para el TC, y esto nos resulta que puede tener una transcendencia muy importante dada su configuración como legislador negativo, el carácter tributario de los ingresos desde el punto de vista constitucional deriva de la naturaleza coactiva de los ingresos "que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos". La siguiente afirmación es que la forma de prestación del servicio no condiciona esta naturaleza, para lo cual cita la regulación no tan novedosa – recordemos el art. 155 RSCL citado- párrafo segundo del art. 2.2 a) LGT que a continuación pasamos a desarrollar.

2. La modificación del concepto de tasa en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

Una de las novedades más relevantes de la LGT, en cuanto excede de su objetivo de codificación sistemática de los distintos elementos que determinan la configuración normativa de las figuras tributarias y la aplicación de los mismos- es la concreción del concepto de tasa en lo que a la interpretación que ha de darse a la expresión en régimen de derecho público, como reproducíamos al inicio de este trabajo.

Recordemos que según esta norma interpretativa se entenderá que los servicios se prestan en régimen de Derecho Público "cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público".

Como indica Francisco José Villar Rojas, Catedrático de la Universidad de La Laguna, en su trabajo publicado en Quincena Fiscal 10/2005, el citado párrafo segundo no se recogía en el proyecto de ley, sino que fue introducido mediante la aceptación de dos enmiendas de los Grupos de Izquierda Unida y Convergencia i Unio "coincidentes en su tenor, que fue el aprobado, y en su motivación"(Se propone dicha enmienda por considerar -siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias 185/95 (EDJ ) y 233/99 (EDJ ) - que es irrelevante la forma de gestión y que el carácter de tasa resulta obligado cuando se trata de un servicio de recepción obligatoria, por ser necesario o no prestarse por el sector privado).

Para dicho Profesor, "Los textos no admiten discusión. El legislador pretendió que, en todos los supuestos de recepción obligatoria de los servicios y actividades públicas, la contraprestación tuviera la condición de tasa con independencia de la forma de gestión o prestación de los mismos; y ello, según se explica en la justificación de las enmiendas, por exigirlo la jurisprudencia constitucional.

.../....

En resumen, la interpretación literal, auténtica y doctrinal del párrafo que delimita lo que debe entenderse por servicio o actividad «en régimen de derecho público» es coincidente: la forma de gestión es indiferente, la contraprestación económica siempre será una tasa. Éste es el cambio pretendido, el paso siguiente es precisar la articulación jurídica de lo que resulta de este entendimiento del precepto estudiado".

Citamos estas conclusiones porque reconociendo el mérito de fundamentación que sigue a las mismas no compartimos la conclusión contraria, máxime después de la Resolución del TC y del TS respecto a dicho precepto.

3. Recepción de la doctrina constitucional en el TS: la Sentencia de 12 de noviembre de 2009

El TS pese a inercia inicial manteniendo en diversos pronunciamientos la distinción entre potestad tributaria y tarifaria -entre los cuales debemos citar como último la Sentencia de 3 de marzo de 2007 (EDJ 2007/1978)- finalmente, se ha alineado con la tesis de la interpretación literal del artículo 2 de la LGT. En su sentencia de 12 de noviembre de 2009, se debata la naturaleza jurídica de las tarifas de Alcantarillado y por Conservación de Contadores que se satisfacen a la empresa mixta, con ocasión de la impugnación de dos decretos de fecha 15 de noviembre de 1999 por los que se aprueban la modificación de dicha Tarifas. Dichos Decretos se fundamentan que el Ayuntamiento en Pleno de Alicante, en sesiones celebradas el 21 de diciembre de 1990 y el 10 de noviembre de 1998, acordó atribuir a las contraprestaciones de los servicios de conservación de los contadores del suministro domiciliario de agua primero y después a las del servicio de alcantarillado, hasta entonces precios públicos, la naturaleza de tarifas o precios privados, a título de ingresos propios de la sociedad que presta dichos servicios, Aguas Municipalizadas de Alicante, Empresa Mixta, atribuyendo la modificación de su cuantía al Alcalde o al correspondiente Concejal Delegado.

En los argumentos del ayuntamiento y la Empresa mixta favorable a la tipificación como precio privado se reiteran todos los argumentos clásicos en este ámbito. Frente a ellos el TS en su FJ 4º establece que "es la naturaleza de la prestación y no la del ente que desempeña la gestión la determinante a los efectos de la configuración de las tarifas", y para la fundamentación de dicho argumento no recurre a la LGT sino a la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Modificación del Régimen legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

En este sentido señala que dicha norma "ha efectuado una completa redefinición de las prestaciones exigidas por el uso y aprovechamiento del alcantarillado municipal. Dicha reestructuración ha consistido, principalmente, en la conversión de un buen número de los antiguos precios privados en tasas. De esta forma las prestaciones exigidas se acomodan mejor a su verdadera naturaleza a la vez que se respeta la reserva de Ley proclamada por el art. 31.3 de la Constitución. Hasta la entrada en vigor de la normativa citada, las tarifas por el uso y aprovechamiento del alcantarillado municipal podían ser calificadas como precios privados, no estando sujetos, por tanto, a la reserva legal. La configuración de las tarifas por aprovechamiento del alcantarillado como recursos de Derecho privado presentaba, no obstante, serios problemas de encaje constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo a partir de la sentencia del TC 185/1995, de 14 de diciembre. Por eso, no pasó mucho tiempo sin que la doctrina comenzara a afirmar que las tarifas por uso de alcantarillado eran, materialmente, tasas porque nos hallamos ante la prestación de unos servicios en régimen de Derecho Público. Y todo ello con fundamento en la vulneración de la reserva de Ley. Las tarifas no pueden considerarse como un precio público porque, de un lado, se trata de servicios que no están a cargo del sector privado, sino de empresas públicas que, de alguna manera, dependen de las Administraciones públicas locales; de otro lado, son de solicitud obligatoria para los administrados, impuesta por disposiciones legales o reglamentarias y, en cierta forma, la solicitud obligatoria constituye condición previa o simultánea al ejercicio de la actividad de uso y aprovechamiento, de modo que la elusión del pago sólo podría tener lugar absteniéndose del servicio, lo que elimina la libre voluntad.

Por eso en estos casos la tarifa presenta naturaleza de tasa y no de precio privado, con independencia de la modalidad de gestión adoptada, porque parece claro que el servicio que tiene por objeto el uso o aprovechamiento del alcantarillado municipal beneficia a los munícipes y es de solicitud obligatoria para los administrados que pretendan tal servicio".

Resulta relevante, además la argumentación que dedica a la STC 102/2005, de 20 de abril, ya analizada en la indica que "el Tribunal salvó el escollo de que los servicios portuarios se presten, en muchas ocasiones, de manera indirecta, acudiendo al art. 2.2.a) de la Ley General Tributaria 58/2003, que ha ampliado la definición de tasa al señalar que "se entiende que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de Derecho Público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un Ente Público"; y afirma que "la cita expresa de dicha norma supone otorgarle relevancia constitucional. Por tanto, a partir de ahí, la interposición de un concesionario, como ocurre en el caso de autos, no puede servir para excluir la prestación de la categoría de tasa. La contraprestación que se exija por la prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa de competencia municipal tendrá, en todo caso, la naturaleza de tasa" .../... "esa naturaleza no queda alterada por el mero hecho de que el servicio o actividad de que trate no se preste o realice directamente por la Entidad Local sino que se preste o realice por cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público".

A mayor convencimiento de su argumento, y quizás desconocedor de la posibilidades de los intereses en juego afirma que "Todo lo anterior indica, como ha puesto de relieve la doctrina, que vamos a asistir, en los próximos años, a una "recalificación" de buena parte de las prestaciones que exigen las Entidades públicas empresariales, las sociedades municipales y los concesionarios a los ciudadanos. En este sentido, debemos recordar, de nuevo, lo dispuesto en el art. 2.2.a) LGT. Así, no es solo que el Tribunal Constitucional le haya otorgado relevancia constitucional -lo que es muy importante-, sino que la misma Administración lo está empleando para considerar como tasas prestaciones que hasta el momento tenían la consideración de tarifas, exigidas en régimen de Derecho privado por concesionarios o por sociedades mercantiles públicas". Esta última referencia alude al pronunciamiento de la Dirección General de Tributos de 26 de junio de 2007.

Como conclusión, el Alto Tribunal vuelve a fundamento de la doctrina constitucional al señalar que "a la vista de la doctrina del TC (conformada en su sentencia 185/1995, de 14 de diciembre, así como en las sentencias 102/2005, de 20 de abril, y 121/2005 de 10 de mayo), y de su traslación a la reforma de la Ley de Haciendas locales por la Ley 25/1998, de 13 de julio , y, últimamente, al Texto Refundido 2/2004, de 5 de marzo, y a la LGT 58/2003, de 17 de diciembre, no cabe duda de la procedencia de calificar como tasa las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio de alcantarillado con independencia de la modalidad de gestión adoptada. Sea cual fuere el modo de gestión del servicio, incluso a través de concesión, la contraprestación exigida no puede tener otra naturaleza que la de tasa".

.../...

"En definitiva, la nueva regulación evita que, a través de la interposición de una empresa, se perciba un precio privado".

Y ante la contradicción entre lo previsto en LGT y en TRLRHL señalada en el apartado anterior, concluye que realiza "una interpretación armónica e integradora de la legislación tributaria general y de la local, al acudir a la LGT 58/2003 para complementar las disposiciones del TRLRHL; se salva así el obstáculo que pudiera suponer el que no se modificara la normativa tributaria local en el mismo sentido que el art. 2.2.a) de la LGT" y en base que "la definición de las categorías tributarias --y entre ellas, de la tasa-- constituye una competencia exclusiva estatal al amparo del título "Hacienda General" consagrado en el art. 149.1.14 de la Constitución";

Desde el punto de vista analítico, y por la modificación de LGT que a continuación pasamos a analizar, creemos adecuado llamar la atención sobre el hecho de que si bien la citada sentencia pivota sobre la normativa positiva (legislador positivo) también lo hace sobre la doctrina constitucional (legislador negativo). Esta ambivalencia que en esta etapa confluyen, sin ninguna tipo de contraposición, en la medida que la redacción el art. 2.2.a) de la LGT tiene como objeto trasladar la doctrina constitucional; con la eliminación de la regla interpretativa que incluye el párrafo segundo de dicho precepto, y a la vista del fundamentación del TC en este ámbito, ya avanzamos que no creemos que dicha innovación suponga una modificación de la naturaleza jurídica de dichos ingresos.

4. La Doctrina de la DGT: Informe de 26 de octubre de 2007

La DGT también se ha inclinado por la interpretación literal de la LGT con todas sus consecuencias en lo que al ámbito local se refiere singularmente, en cuanto a la recaudación de este tipo de ingresos. En su Informe de 26 de octubre de 2007 de una forma clara determina:

"En consecuencia, ha de afirmarse que la contraprestación que se exija por la prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa de competencia municipal tendrá, en todo caso, la naturaleza de tasa cuando ello resulte, y sólo entonces, de lo preceptuado en la letra B) del párrafo segundo del art. 20.1 TRLRHL. Esa naturaleza no queda alterada por el mero hecho de que el servicio o actividad de que se trate no se preste o realice directamente por la Entidad local sino que se preste o realice por medio de cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público.

En consecuencia, a la vista de la doctrina del TC en su sentencia 185/1995, de 14 de diciembre, como en las nº 102/2005, de 20 de abril y 121/2005, de 10 de mayo —de las que se hace cumplido eco el escritorio de ese Ayuntamiento— y de la traslación legal de los criterios jurisprudenciales primero a la reforma de la Ley de Haciendas Locales por la Ley 25/1998, de 13 de julio y hoy día en el Texto Refundido de 2004, así como en la Ley General Tributaria, esta Subdirección General no alberga dudas sobre la calificación como tasa de las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio de suministro de agua potable, con independencia de la modalidad de gestión adoptada".

"Las tasa recaudadas, en cuanto ingreso de Derecho Público de la hacienda municipal han de ingresarse por su importe total en las arcas municipales y ello con independencia de que se hayan utilizado sistemas de gestión directa o indirecta. En este último supuesto, la remuneración que se establezca a terceros, cuestión de la conceptualmente ajena a la relación tributaria que se produce entre el Ente público acreedor y el usuario del servicio municipal, habrá de hacerse con cargo a los presupuestos municipales".

5. Otros pronunciamientos: Dictamen de la Cámara de Cuentas de Canaria, Informe Jurado Tributario de Málaga

Finalmente, por su interés deben citarse el Dictamen de la Audiencia de Cuentas de Canarias de 18 de diciembre de 2009 y el del Jurado Tributario del Ayuntamiento de Málaga de 2008 en el que igualmente referidos al sector de los servicios vinculados al ciclo del agua concluyen que dichos ingresos tiene la naturaleza de tasa.

Destacable en este punto es el argumento utilizado por el Jurado Tributario respecto a la posible recaudación de la tasa por la empresa pública que presta el servicio en virtud de la potestad tributaria de las entidades locales, cuyo análisis, por el ámbito de este trabajo, no podemos desarrollar pero que cuando menos apuntamos -puesto que compartimos el objeto aunque no los fundamentos en los que descansa-.

C) Tercera etapa: modificación del concepto de prestación de derecho público

El art. 2 LGT ha sido modificado por la Disp. Final Quincuagésima Octava de la LES, eliminado la norma interpretativa que contenida el párrafo segundo del apartado segundo de este precepto señalaba que se entendía que los servicios se prestan o las actividades se realizan "en régimen de derecho público" cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público.

A estas alturas de este análisis ya se puede entender la importancia que dicho apartado ha supuesto en la consagración definitiva de la configuración normativa como prestación patrimonial de carácter público, primero, y como tasa, después para los ingresos por prestación de servicios de titularidad pública en los que concurre el pago directo y sinalagmático por los usuarios.

A continuación pasamos a exponer los primeros pronunciamientos relevantes a efectos de un análisis adecuado en esta vidriosa materia.

1. Informe de la DGT de 26 de julio de 2011

Como era de esperar, dentro una hipotética estrategia del sector económico favorable a la configuración de este tipo de ingresos como tarifas, no ha pasado mucho tiempo sin que la DGT haya tenido que pronunciarse sobre esta materia, y en su Informe de 26 de julio de 2011, aborda su interpretación de este cambio legislativo.

En dicho Informe, este órgano, quizás de una forma apresurada –por lo que más adelante señalaremos-, llega a la conclusión de que "de resultas de tal modificación, nada obsta a que la Administración establezca un marco de precios privados, doctrina ya establecida por la Administración antes de la promulgación de la LGT, en su contestación a su consulta tributaria de 23 de noviembre de 1998 sobre el servicio de agua". En cuanto a su escueta fundamentación para un tema tan conflictivo y antiguo en nuestra historia jurídica señala literalmente que:

"La supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a) LGT ha supuesto la vuelta a un esquema similar al anterior establecido por el Tribunal Supremo, que en sentencias de 2 de julio de 1999 y 20 de octubre de 2005, estableció un criterio diferenciador para distinguir entre tasa y tarifa .../... en base a la condición del ente gestor de los mismo.

En el sentido anterior, si un ente local gestionaba directamente, sin ningún tipo de delegación el servicio público, debería exigir una tasa. Por el contrario, si la entidad que gestionaba el servicio público era una sociedad privada municipal o una empresa privada a través de jun contrato administrativo de gestión de servicio, las contraprestaciones no podrían ser calificadas como ingresos de Derecho público, sino como ingresos de Derecho privado".

2. Doctrina: J Martín Fernández, I. Rubio de Urquia J.A. Navarro Garrido

Por parte de la Doctrina, diversos autores no se oponen a una conclusión tan directa y expresa de la DGT y aunque sin un pronunciamiento definitivo con carácter general muestran sus dadas respecto a los efectos de innovación legislativa sobre la modificación del concepto de tasa. Esta posiciones desde los mimbres del argumento constitucional de prestaciones patrimoniales de carácter público vinculado a la naturaleza no voluntaria del servicio y por tanto del pago, persisten desde el punto de vista material.

Por nuestra parte, consideramos que tanto la doctrina constitucional primero como la del TS después, no extraen su posición del apartado ahora suprimido sino al contrario; y en las resoluciones que en este trabajo se han analizado dejan claro que el carácter de tasa de estos ingresos no voluntarios no deriva únicamente de la regulación normativa del tributo en la LGT sino la concurrencia del supuesto de coactividad del ingreso.

IV. Conclusiones: bases actuales de la problemática y de su análisis

A la vista del desarrollo que hemos realizados, parece adecuado concluir con una serie de cuestiones que puede constituir elementos válidos para el análisis del concepto de tasa en la actualidad.

PRIMERO: No existe un concepto constitucional de tasa, pero tampoco dicha institución ha de configurarse como una institución en la que el legislador ordinario goza de plena libertad para su configuración normativa. Dichos tributos en la medida que constituyan prestaciones patrimoniales de carácter público están sometidos al principio de reserva de ley.

SEGUNDO: Las consecuencias de la calificación como tasas de las tarifas se proyecta formalmente sobre el régimen jurídico de la aplicación incluyendo la recaudación de este tipo de ingresos. En determinados supuestos y siempre que se trate de sociedades de titularidad íntegramente municipal consideramos que podría articularse un régimen de gestión y recaudación singular para este tipo de tasas, en la dirección que apunta el Jurado Tributario del Ayuntamiento de Málaga, pero requiriéndose en todo caso, una disposición normativa expresa y clara con rango de ley y en el ámbito de la normativo de la régimen local.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Local", el 1 de noviembre de 2011.

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