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REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Hipoteca de vivienda con concesión administrativa sobre parcela adyacente destinada a parking del inmueble en el que se ubica

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria Audiencia Provincial de Alicante

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La cuestión que planteamos en esta ocasión es particularmente clara en su exposición. Se trata en determinar dos interrogantes que pueden surgir cuando pretendemos hipotecar una vivienda que tiene asignada en una concesión administrativa sobre una parcela adyacente destinada a parking del inmueble en el que se ubica la vivienda, por ejemplo una participación de 1/257 parte indivisa, mediando por tanto una vinculación ob rem,. Pues bien, las cuestiones que se plantean son:

Primero, si se debe describir el aparcamiento vinculado y

Segundo, si la hipoteca debe distribuirse entre la vivienda y la participación ob rem o queda ésta al margen, limitándose solo a la vivienda y (otros) anejos privativos.

Comentario:

Algunos de nuestros autores plantean la cuestión desde el examen de la concesión, reflexionando sobre si cabe una cesión administrativa vinculada a una propiedad singular. En todo caso, en lo que sí hay acuerdo es en que para hipotecar la finca resulta preciso describirla y hacerlo con las circunstancias correspondientes, que son las de los arts. 9 LH y 51 RH, lo que podría interpretarse en el sentido de que debería incluir también el aparcamiento vinculado, que en cuanto a la cuota de vinculación, quedaría por tanto hipotecado junto con el inmueble. Ello tiene su razón de ser en la propia naturaleza de las titularidades ob rem, ya que requieren de ordinario que exista, entre las fincas cuyas titularidades se vinculan, una causa de naturaleza económica y también jurídica que justifique dicha conexión, más aún, que exista una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad o incluso de servicio y tratándose como se trata de plazas de aparcamiento, que en la Ley de Propiedad Horizontal tienen la consideración de anexos a la propiedad privativa, en un caso como el descrito, esa causalidad sí puede apreciarse como existente y por tanto que en efecto, se trata de una vinculación ob rem lo que conllevaría que al menos en la descripción hipotecaria se incluyera el aparcamiento. Cosa distinta sería sin embargo, vincular hipotecariamente el derecho de esta naturaleza al gravamen.

En fin, como solemos hacer, véanse las exposiciones de nuestros Magistrados. En ellas, los matices, reflexiones y concreciones permiten un examen rico de la cuestión que en absoluto puede decirse pacífica.

Atendidos los términos de la cuestión planteada, la respuesta a los dos interrogantes que se suscitan resulta en todo caso homogénea y pasa por la consideración de cuál sea la descripción del inmueble en el Registro de la Propiedad, esto es, la descripción de dominio de la finca determina la exigencia de la descripción y afectación en el caso de la constitución de derechos reales limitativos del dominio.

Y es que la realidad física puede no resultar coincidente con la realidad jurídico-registral y en orden a la conformación de derechos reales de garantía es claro que es esta última la determinante, y ello bien entendido que el Registro de la Propiedad sólo proyecta su protección sobre la extensión, existencia y titularidad de los derechos, es decir, sobre el contenido jurídico de la institución (cfr. STS de 8 de febrero de 1989), encontrándose los asientos registrales bajo la salvaguardia judicial (art. 1 LH) no pudiendo ser rectificados sin el consentimiento de sus titulares o sin la oportuna resolución judicial dictada en juicio declarativo en que aquéllos hubieren sido parte ex art. 40 LH (RDGRN de 12 de noviembre de 1991).

Recuérdese que pueden tener acceso al Registro aquellos actos administrativos que generan a favor del interesado un verdadero derecho real oponible a terceros y que vincula a la Administración durante un determinado plazo; por el contrario no son inscribibles aquellas situaciones derivadas de la mera tolerancia o precario y susceptibles de cesación por decisión unilateral de la entidad concesionaria (RDGRN de 18 de abril de 1969). En el caso que se nos plantea, nos encontramos en la primera situación contemplada, de suerte que el titulo de atribución podría haber tenido acceso al Registro y sin embargo tal no se ha verificado.

En suma, y retomando la idea esbozada al inicio, la respuesta positiva o negativa a las cuestiones planteadas dependerá de cuál sea la descripción registral y de cómo esté conformada registralmente la titularidad dominical de la finca. Esto es, si en la descripción registral de la finca del titular dominical que obtiene el préstamo con garantía hipotecaria aparece la descripción del anejo, éste podrá venir gravado con la carga real de que se trata. La respuesta será negativa en otro caso.

Y es que si se considera que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, presumiéndose a todos los efectos legales la existencia y persistencia del derecho inscrito en la forma que resulta del asiento pertinente (art. 38 LH), no procediendo la inscripción de ningún titulo traslativo o limitativo en tanto que conste previamente inscrito el derecho de dominio del titular (art. 20 LH), no es dable alterar los asientos del Registro sin consentimiento del titular o subsidiariamente sin resolución judicial que así lo disponga (RDGRN de 9 de abril de 1992). En este orden de cosas, en orden a la dilucidación de elementos anejos que integran una finca en punto a su vinculación ob rem a propiedad horizontal es interesante la lectura de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª, de 18 de febrero de 2008.

Se plantea la cuestión relativa al alcance de la hipoteca de una vivienda que tiene asignada una concesión administrativa destinada a aparcamiento del inmueble. Lo primero que se hace preciso señalar es que una concesión administrativa no implica en modo alguno la tenencia de ningún derecho real sobre dicha finca, sino únicamente la concesión del uso exclusivo de la finca o de la participación indivisa que corresponda a cada vivienda durante un determinado periodo de tiempo, transcurrido el cual cesará la asignación y el organismo público propietario del aparcamiento recuperará, no la propiedad, que nunca la ha perdido, sino la posesión de la totalidad de la finca objeto de dicha concesión administrativa.

Desde el planteamiento anterior el único bien que es propiedad de quien pretende constituir la hipoteca es la vivienda pero no la participación en la concesión administrativa que tenga asignada para su uso como aparcamiento. Normalmente, en la inscripción registral de la vivienda se incluirá igualmente la participación que se asigne a la vivienda sobre la parcela destinada a aparcamiento, pues en definitiva se trata de un derecho de uso inherente a la vivienda y sobre el que habrá que entender que se carece de todo poder de disposición salvo que se venda la propia vivienda. Ello implica que los terceros deben tener conocimiento tanto de la existencia de este derecho de uso así como igualmente de la no propiedad de la zona destinada a aparcamiento por estar concedida en régimen de concesión administrativa. En consecuencia, cuando se proceda a describir la finca en la escritura de hipoteca que se realice sobre la vivienda, deberá de incluirse en la descripción de la finca la existencia del aparcamiento vinculado y los derechos del propietario de la vivienda derivados de la concesión administrativa del uso del aparcamiento.

Ahora bien, esta descripción deberá de afectar únicamente, dentro de la hipoteca, a la descripción del bien hipotecado, pero sin que en ningún caso se pueda considerar incluida dentro de la hipoteca, ni por tanto distribuirse entre la vivienda (y sus anejos privativos) y la participación ob rem sobre la concesión administrativa, el importe de la hipoteca. Ésta únicamente afectará a la vivienda y sus anejos que sean propiedad del hipotecante y sobre los mismos se distribuirá el importe de la hipoteca en toda su extensión, de tal manera que las referencias que se contengan en la descripción del bien a la participación en la concesión administrativa únicamente tendrán un carácter de información al adquirente, tanto voluntario como forzoso en caso de ejecución hipotecaria, del derecho de uso derivado de la participación que se anuda a la concesión administrativa, derecho de uso que por otro lado no es posible su transmisión a terceros ni de forma voluntaria ni de forma forzosa. El artículo 107.6º LH permite la constitución de hipoteca sobre la propia concesión administrativa, pero no parece que autorice a hipotecar las participaciones de la misma adjudicadas a cada uno de los diferentes propietarios de las viviendas a las que se anuda el uso de dicho aparcamiento.

La cuestión que se somete a debate debe resolverse teniendo en cuenta las normas que la ley hipotecaria establece sobre la extensión de la hipoteca y los efectos que se derivan de la existencia de dos o mas fincas hipotecadas por una misma deuda, artículos 109. 110, 111 y artículo 119, 120 y 121 de  dicho texto legal, así como el artículo 216 del Reglamento hipotecario.

En principio debe entenderse que cuando se hipoteca una finca que pueda tener una anexo, pero que no constituya una finca independiente desde un punto de vista registral, la hipoteca se extiende tanto a la finca principal, como a los anexos que forman parte inseparable de la misma, en los que deben entenderse incluidos tanto los trasteros o plazas de garaje, siempre que tales anexos, como pueden ser las plazas de garaje aparezcan descritas en la inscripción del piso o de la vivienda como un anexo inseparable de la vivienda.

La cuestión opuesta, es decir cuando la vivienda por un lado y la plaza de garaje constituyen fincas regístrales independientes y como tales aparecen inscritas en el Registro de la Propiedad, la hipoteca solo se extenderá sobre la finca o fincas que las partes hayan pactado.

La cuestión que se somete a debate y es mas problemática, es la de aquellos supuestos en los que es en la propia escritura de compraventa de la vivienda, en la que se incluye la parte indivisa correspondiente a la plaza de garaje, que no constituye finca independiente, sino que es una parte indivisa del garaje que si constituye una finca registral independiente, dando lugar por lo tanto a esa vinculación ob rem, en cuanto afecta a dos cuestiones esenciales, si la hipoteca constituida se extiende tanto a la vivienda como a la cuota indivisa de la plaza de garaje, y si pueden ser o no objeto de gravamen o enajenación de forma independiente. En la medida que si se entiende que se trata de dos fincas independientes, de constituirse la hipoteca sobre ambas debe procederse a la distribución de la hipoteca de conformidad con lo que establece el artículo 119 de la ley hipotecaria, por el contrario si se entiende que se trata de una sola finca o que existe esa vinculación ob rem, no sería necesaria esa distribución de la carga hipotecaria, al estar vinculados ob rem dicha participación indivisa de la finca, con la vivienda.

En orden a la facultad de enajenación o gravamen de la parte indivisa, en concreto la participación indivisa destinada a plaza de garaje, desde un punto de vista del derecho material, al tratarse de dos fincas independientes tanto desde un punto de vista real como registral, debería admitirse tanto la disposición,  como el gravamen de dichas fincas de forma independiente, en la medida que el propietario de la vivienda es propietario exclusivo de la misma y por lo tanto esta inscrita a su favor en el Registro de la Propiedad, y a la vez tiene una cuota indivisa de otra finca registral que es la destinada a plazas de garaje, que en virtud de lo establecido en el artículo 399 del C. civil, puesto que si la planta o plantas de las plazas de garaje, forma una finca independiente aunque se trasmitan a cada uno de los propietarios de las viviendas como cuotas indivisas que dan derecho al uso de una plaza concreta y determinada, como ocurre generalmente, cada copropietario tiene la plena propiedad de su parte, pudiendo enajenarla o gravarla, tal como se deduce del artículo 399 del C. civil.

Sobre esta cuestión la Dirección General del los Registros y del Notariado ha venido teniendo una postura ambigua, cuando no contradictoria, en la medida que si bien en una resolución de fecha 13 de diciembre de 2004 da a entender “que estamos ante dos fincas independientes y que, por tanto, para la inscripción de la hipoteca constituida sobre ellas se precisa la determinación de la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder, conforme a los arts. 119 de la Ley Hipotecaria y 216 de su Reglamento”. Por el contrario en la resolución de fecha 29 de noviembre de 2007 viene a declarar “que al tratarse de una vinculación ob rem de la vivienda sobre la participación indivisa de otra finca, queriéndose hipotecar la vivienda conjuntamente con dicha participación, y no cabiendo que los elementos vinculados ob rem sigan un régimen jurídico distinto del elemento principal al que están vinculados, la hipoteca de la vivienda conlleva la de la participación indivisa que le esta vinculada”.

Cuestión distinta a la examinada son aquellos supuestos en los que existe una concesión administrativa, generalmente municipal, por el que se cede el uso de una plaza de garaje, que siendo construido o promovido por el correspondiente ente local, se cede su uso por un plazo determinado, en virtud de una concesión a los vecinos. En cuanto a la enajenación o gravamen de este tipo de concesiones deberá estarse a la forma en que se haya realizado la concesión, puesto que en virtud de dicho régimen jurídico se deberá determinar si la misma es susceptible o no de enajenación o gravamen, pero con independencia de la titularidad o no de una vivienda, en la medida que la concesión y su régimen jurídico vendrá determinada por el correspondiente régimen en que se haya realizado la concesión, no quedando vinculada en principio a la titularidad de un local o vivienda.

En la descripción de una propiedad considero que deben constar todos los elementos y datos que puedan contribuir a fijar y determinar lo que constituye realmente esa propiedad, así como las posibles limitaciones, gravámenes o cuestiones positivas que la misma puede tener.

De tal manera que aquella persona o entidad interesada en una propiedad tenga un mayor conocimiento de qué la conforma, tanto datos positivos como sujecciones de esa misma propiedad.

Por lo tanto, si nos encontramos con una vivienda con una cuota de participación sobre un parking en una parcela adyacente, ello también deberá figurar en la descripción, de una forma similar a como consta la descripción de la cuota de participación en una comunidad de propiedad horizontal.

Ahora bien, ello no implica que la hipoteca tenga que distribuirse entre la vivienda y la participación ob rem, sino que ambas cosas conjuntamente pueden responder de la hipoteca, ya que la suerte de la vivienda hipotecada será la misma que corra la cuota de participación en la concesión administrativa, salvo que ésta pueda enajenarse y transmitirse individualmente a la vivienda hipotecada, ya que en esos supuestos nos encontraríamos ante dos bienes distintos e independientes, y por lo tanto, dependería de si la hipoteca se establece frente a los dos bienes o sólo frente a la vivienda. Si se hipotecan los dos inmuebles independientes sí tendrá que especificarse a qué parte de la hipoteca responde cada uno.

Ante la cuestión planteada, como punto de partida debe de destacarse que nos encontramos ante el supuesto de constitución de una hipoteca sobre varias fincas. Al respecto es de significar que el artículo 119 de la Ley Hipotecaria dispone que cuándo se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte del gravamen de que cada una deba de responder, como que el artículo 216 del Reglamento Hipotecario señala que no se inscribirá ninguna hipoteca sobre varias fincas afectas a una misma obligación sin que por convenio entre las partes o mandato judicial se determinen tales cantidades.

El problema suele surgir respecto a cuándo se considera que nos encontramos ante fincas independientes (en cuyo supuesto habría de consignarse dicha distribución de responsabilidad) y cuándo, a estos efectos, ante una sola finca (caso en el que no sería precisa realizar la distribución citada).

Así, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), en resolución de 13 de diciembre de 2004,ante la transmisión e hipoteca de un piso “con todos los derechos y accesiones inherentes al mismo, entre ellos, la dieciseisava parte indivisa de la planta baja…..”, entendió (discrepando del criterio del Notario, según el cual la adjudicación “vinculaba” la parte indivisa referenciada de forma absoluta a la vivienda, no cabiendo la enajenación ni el gravamen de una sin la otra), que se trataba de dos fincas independientes, por lo que se precisaba determinar la parte de gravamen de cada una debía de responder.

Sin embargo, en resolución de 19 de abril de 2004, la DGRN, ante la transmisión de una vivienda y una participación indivisa en un local (que llevaba aneja la facultad de uso en exclusiva de dos plazas de garaje), consideró que la voluntad de las partes era el constituir una hipoteca sobre la participación indivisa global, sin distribuir la responsabilidad entre las eventuales participaciones ( la registradora solo había inscrito el derecho de hipoteca sobre la vivienda al considerar que se trataban de fincas independientes).

Es importante el destacar que en el supuesto planteado se aduce una vinculación “ob rem” entre las fincas, esto es, una vinculación que imposibilita el poder disponer o gravar una finca de forma independiente a la otra. La DGRN, en resolución de 29 de noviembre de 2007 trata este supuesto. Así, habiendo suspendido el Registrador la inscripción por “disponerse de una finca sin hacerlo simultáneamente con la cuota indivisa que le está vinculada según el Registro”, se establece en la resolución citada que, al tratarse de una vinculación “ ob rem” de la vivienda sobre la participación indivisa de otra finca, queriéndose hipotecar la vivienda conjuntamente con dicha participación, y no cabiendo que los elementos vinculados ob rem sigan un régimen jurídico distinto que el elemento principal al que están vinculados, la hipoteca de la vivienda “conlleva la de la participación indivisa que le está vinculada”.

Es importante el destacar, como lo hace la resolución tratada, que en la escritura de préstamo hipotecario se describía también el elemento vinculado, razón por la que se entiende la extensión de la hipoteca al mismo.

No hay duda de la licitud de una hipoteca que grave simultáneamente una vivienda y el aparcamiento vinculado a ella, ni de que para que surta efecto el gravamen es imprescindible su inscripción en el Registro de la Propiedad. La especialidad de los aparcamientos vinculados ob rem con una vivienda es una necesidad menor de descripción detallada del inmueble accesorio a la vivienda para que surta efecto la hipoteca sobre él.

El motivo de esta especialidad es precisamente la vinculación, que hace imposible la enajenación separada de uno y otro inmueble, de forma que la venta de la vivienda como consecuencia de la ejecución de la hipoteca lleva consigo necesariamente la enajenación del aparcamiento vinculado. La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de la que es muestra la resolución de 29 noviembre 2007, sostiene que basta comprobar "que lo que se ha querido hipotecar es la vivienda unifamiliar conjuntamente con la participación indivisa que tiene vinculada" y mantiene que surte efecto la escritura de constitución de hipoteca en la que, después de describirse la vivienda, se dice expresamente, dentro de la parte descriptiva, que tiene vinculada con carácter ob rem una participación indivisa, argumenta para ello que los elementos vinculados son titularidades ob rem, que no pueden seguir un régimen jurídico distinto que el elemento principal al que están adscritos, por lo que la hipoteca de la vivienda unifamiliar cuya extensión se discutía conlleva la de la participación indivisa que le está vinculada.

Es obvio que para que se aplique la doctrina anterior es necesario que estén inscritos los derechos de dominio tanto sobre la vivienda como sobre el aparcamiento vinculado, con constancia expresa de dicha vinculación. También es conveniente señalar que, en los supuestos en que uno de los inmuebles vinculados forme parte de una comunidad dividida en propiedad horizontal, es imprescindible un acuerdo válido de dicha comunidad tanto para el establecimiento como para la desaparición de dicha vinculación entre los dos inmuebles. 

Si como ya se ha dicho los inmuebles vinculados ob rem con un inmueble principal no pueden seguir un régimen distinto del de este, no hay motivo para que sea imprescindible la distribución de la hipoteca entré el inmueble principal y el o los vinculados, ya que la enajenación en subasta del principal implica necesariamente la transmisión del inmueble accesorio. 

Lo dicho hasta ahora se aplica en general a los derechos reales sobre inmuebles con la vinculación expuesta y no hay motivo para no extenderlo a los casos (teóricamente posibles) en que el derecho sobre el aparcamiento accesorio sea una concesión administrativa. No hay duda de que las concesiones administrativas, incluidas las de los aparcamientos, pueden ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad y pueden ser hipotecadas, como se establece expresamente en el artículo 107. 6º LH, por lo que si la concesión estuviera inscrita no habría obstáculo para que la hipoteca se extendiera a ella, sin necesidad de más descripción que en los demás casos de vinculación y sin que sea imprescindible la distribución de la hipoteca entre la vivienda y al aparcamiento. Sin embargo en la práctica actual, en los supuestos de grandes aparcamientos, cuyo uso se cede por un largo período de tiempo mediante una concesión administrativa a los vecinos, en la práctica resultará imposible la hipoteca, en primer lugar porque lo usual es que la concesión no esté inscrita en el Registro de la Propiedad, incluso en ocasiones hay una concesión que comprende todo el aparcamiento y atribuciones de cuota indivisa a los usuarios, determinados nominativamente y no por su condición de propietarios de la vivienda, lo que hace muy difícil la constitución de derecho de hipoteca. 

En la mayoría de las veces resulta imposible la vinculación entre la concesión administrativa y el elemento principal, la vivienda del concesionario, pues el criterio para otorgar la concesión es la vecindad del concesionario, unida en ocasiones a más condiciones personales de este y la concesión se otorga en atención a la persona, lo normal es que en caso de cambio de domicilio del concesionario no se opere una transmisión automática de la concesión, sino su extinción en el primitivo vecino domiciliado en sus cercanías y una nueva atribución al adquirente de la vivienda que pasa a ser vecino del aparcamiento. 

Por lo expuesto hay que contestar: primero, que para constituir una hipoteca sobre una vivienda y un aparcamiento vinculado ob rem no es preciso describir este con tanto detalle como la vivienda: segundo, que no es imprescindible la distribución de la hipoteca entre el inmueble principal y el vinculado: tercero, que es difícil y poco probable la vinculación entre la propiedad de una vivienda y la concesión administrativa sobre un aparcamiento adyacente.

Lo que debe ponerse de manifiesto es si es posible hipotecar una concesión administrativa relativa al anejo correspondiente a la parcela destinada a parking, siendo la respuesta positiva, como afirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 25 Ene. 2002, rec. 4035/1998. De todas maneras, lo que habrá que comprobar es si en el pliego de condiciones de la concesión administrativa se le adjudicó al concesionario la posibilidad de formalizar la hipoteca sobre esa parcela destinada a parking.

No olvidemos que la concesión administrativa, aunque en su momento se concibió como un acto administrativo de naturaleza unilateral la más moderna doctrina subraya ahora su carácter de «negocio bilateral», resaltando la presencia de dos voluntades --la de la Administración concedente y la del particular concesionario-- como necesarias para la constitución y subsistencia del vínculo concesional, aunque interdependientes. Esto último determina que no sería posible la constitución de hipoteca de la concesión si en el pliego de condiciones no está autorizado, ya que de hacerlo sería una constitución unilateral de un gravamen sobre una concesión que de no estar autorizada por el concedente no sería lícita y por ello anulable por falta de capacidad dispositiva del concesionario para constituir el gravamen.

Por ello, de no existir esta autorización se podrá constituir la hipoteca pero solo sobre el inmueble dejando al margen la parcela destinada a parking. En estos casos, para constituir hipoteca será necesaria la previa autorización de la autoridad competente para el otorgamiento de la concesión. Si en la escritura de constitución de la hipoteca no constase esta autorización, el registrador de la propiedad denegará la inscripción.

Algún autor (1) ha hecho mención a la posibilidad de constituir sobre las concesiones un leasing inmobiliario, ya que en cuanto a los denominados «inmuebles por analogía» del número 10 del art. 334 del Código Civil (las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles), que son posiciones jurídicas sobre inmuebles asimilados a éstos en cuanto al régimen jurídico aplicable, no parece que deban excluirse por principio del ámbito del leasing inmobiliario por ejemplo, para las concesiones administrativas dependerá del carácter transmisible de la concesión). Sin embargo, la unilateralidad del concesionario en la constitución del derecho real de hipoteca sin autorización del concedente deberá ser fiscalizada por el registrador de la propiedad en su función calificadora de llegar a constituirse.

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