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ADMINISTRATIVO

La Directiva de Servicios y el Urbanismo

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña. Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

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La Directiva 2006/123 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior ha eliminado un gran número de restricciones para el acceso a una actividad de servicios o para su ejercicio, al tiempo que ha reclamado de los Estados miembros cambios legislativos de gran envergadura, como acreditan en España, a nivel estatal, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre

Pese a que la Directiva 2006/123 proclama que no se aplica respecto de las normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural (considerando 9), resulta, sin embargo, cuanto menos curioso, que la propia Directiva enuncie entre las «razones imperiosas de interés general» que habilitan ciertos regímenes autorizatorios -y, por ende, restricciones-, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural (considerandos 40 y 56).

Si la Directiva excluye al urbanismo de su campo de aplicación ¿qué sentido tiene erigirlo en una posible causa de orden público para justificar una autorización? ¿Acaso la Directiva 2006/123 está dejando abierta la posibilidad de su invocación en el ámbito urbanístico? Formulado el interrogante desde otra perspectiva, ¿existen resquicios en el sistema urbanístico español, a través de los cuales esa Directiva proyecta, aunque sea de manera indirecta, cierto impacto en el contexto urbanístico? Más en concreto, ¿podrían verse afectadas las licencias urbanísticas por el artículo 5 de la Ley 17/2009? De ser así, ¿en qué casos y con qué alcance?


Este foro ha sido publicado en el Boletín "Urbanismo", el 1 de diciembre de 2010.

Es evidente que la Directiva de servicios se enmarca en la dinámica propia de los principios del ahora denominado Derecho de la Unión que busca incentivar la competencia eliminando trabas injustificadas o desproporcionadas a esa libertad de establecimiento y competencia. A nuestro juicio la norma de la Unión establece como régimen general el de la libertad de acceso a las actividades de servicios y su libre ejercicio en todo el territorio comunitario y regula como excepcionales los supuestos que permiten imponer restricciones a estas actividades.

Ahora bien, como toda norma jurídica, y podríamos decir que como todo en la vida, nada es absoluto, y el legislador comunitario es consciente de la necesidad de tutelar determinados intereses generales y, por tanto, de que el régimen de comunicación previa no puede llegar a todos los recovecos de la actividad publica.

La consideración de unas mayores dosis de liberalidad en la organización y diseño de nuestro derecho urbanístico no es nada nuevo y ha sido objeto de opiniones e incluso de reformas legislativas distintas. Recordemos el conocido informe del Tribunal de Defensa de la Competencia de 1993 que propugna la introducción de mecanismos de mercado en la regulación del suelo. Lo mismo aconteció con la Ley valenciana reguladora de la actividad urbanística de 1994.

A nuestro juicio la Directiva de servicios no hace otra cosa que ser consecuente con la situación real de los ordenamientos de los Estados miembros, y más, ciertamente, con la realidad del urbanismo existente en los mismos, donde es inviable al día de hoy una liberalización tal que redujera la técnica autorizatoria como instrumento de control de la actividad edificatoria y sobre todo como cauce para actuar un adecuado control medioambiental, urbanístico e incluso de salubridad de una actividad de tanta trascendencia, especialmente en España, como es la edificatoria o inmobiliaria. Esa es precisamente la clave para que la Directiva, por un lado, excluya al urbanístico de su ámbito de aplicación, y de otra establezca, quizás pro futuro la razón ambiental y urbanística ¿ con que términos y alcance? ¿con base a que razón cabe justificar la existencia de un régimen autorizatorio?.

Lo cierto es que la Ley positiva española, tanto la legislación urbanística como la ley 17/2009, no amparan un régimen distinto al autorizatorio en esta materia. La comunicación previa todavía tiene un largo recorrido antes de "coger sitio" en este ámbito sectorial de la actividad administrativa. Hasta la propia jurisprudencia parece caminar en este sentido. En efecto no entendemos que se avance en técnicas distintas a la autorizatoria, cuando la Ley del Suelo de 2008 y la jurisprudencia que la interpreta insisten, por ejemplo, en que el silencio administrativo en materia de licencias urbanísticas pueda ser operativo. Así se justifica el incumplimiento de la obligación de resolver que tienen todas las administraciones publicas considerando inexistentes aquellas licencias obtenidas por la vía del silencio administrativo positivo que resulten contrarias a la Ley, haciendo innecesario proceder a su previa anulación. Es evidente que la impregnación que en esta doctrina existe del interés público como elemento a tutelar en la actividad administrativa, hace excepcionar por esta vía el régimen general del incumplimiento de la obligación de resolver, que el legislador general, el de la Ley 30/1992, impuso a todas las Administraciones Publicas en la reforma de esta Ley operada por la Ley 4/1999.

Como conclusión diremos que el interés general ciertamente es trascendente para el legislador nacional español como elemento que dificulta al día de hoy bajar la guardia en su defensa y tutela.

Insistimos en que esta es nuestra impresión analizando el derecho positivo y no porque este humilde comentarista comparta necesariamente el criterio.

En diversos foros se viene sosteniendo que la Directiva Bolkestein no resulta de aplicación al ejercicio de las funciones públicas de naturaleza urbanística.

Ciertamente, en su considerando 9, la Directiva expresa que sus determinaciones no afectarán a las normas relativas a la ordenación del territorio, el urbanismo, la ordenación rural y la construcción; pero ese mismo considerando en su parte final deja muy claro que eso será así, siempre y cuando las citadas normas no regulen específicamente o no afecten de la misma forma a las actividades de servicio directamente sujetas. Que es tanto como reconocer que el urbanismo -en aquellas de sus facetas que tengan por objeto la regulación de los usos del suelo, vuelo y subsuelo asociados de forma directa o potencial a las actividades de servicio-, tarde o temprano deberá hacerse eco de los principios y fines que constituyen la razón de ser de la Directiva Bolkestein.

Y es lógico que así sea, habida cuenta que suelo, vuelo y subsuelo, constituyen el soporte físico de las actividades de servicio y el objeto mismo del derecho urbanístico. De lo que se sigue que una apelación desmedida a esta última disciplina, bien pudiera constituir una manera de convertir en papel mojado los designios de la Directiva.

La Directiva Bolkestein ha previsto como contrapunto de sus determinaciones (ver considerando 40 y arts. 4.8, 9 y 13.4) la posibilidad de que una actividad de servicios pueda verse sometida excepcionalmente a un régimen de autorización; y asimismo, que en ese régimen el sentido del silencio pueda ser (excepcionalmente) negativo (considerandos 42, 43 y 56 y arts. 9 y 13.4). Eso sí: si aparecen debidamente justificadas "razones imperiosas de interés general" relacionadas con la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural.

Más, de ello no cabe extraer la conclusión de que la presencia de cualquier interés urbanístico o medioambiental será suficiente para establecer o mantener el régimen de autorización y, en su caso, el sentido negativo del silencio administrativo; pues de ser así las cosas, la enorme transversalidad de la materia urbanística y medioambiental acabaría privando de toda virtualidad a la Directiva.

Llevando estas reflexiones al ejercicio mismo de las actividades de servicios, habría que pensar que un recto entendimiento de la Directiva Bolkestein, debiera conducirnos a supeditar el mantenimiento o el establecimiento de un régimen de licencias urbanísticas y/o ambientales (o a ese mismo régimen unido al del silencio negativo), a la justificación cumplida de razones imperiosas de interés general "urbanístico o medioambiental", cualificadas, concretas y determinadas.

Justificación, ésta, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley estatal 17/2009, de 23 de noviembre, debiera articularse a través de un expediente legislativo.

Pero, llegados a este punto también nos deberíamos interrogar sobre la bondad de reservar ese régimen -privilegiado en muchos aspectos- a las actividades de servicios. Máxime en un contexto constitucional fundado en el principio de igualdad y no discriminación y que, a la vez, impone el tratamiento común de los administrados.

La respuesta más bien se nos antoja negativa; no en vano, resulta significativo que el redactado de los arts. 39 bis, 43 y 71 bis de la Ley básica 30/1992, de 26 de noviembre, que traen causa de la Ley estatal 25/2009, de 22 de diciembre, haya extendido en mayor o menor medida la "filosofía" en la que se inspira la Directiva Bolkestein en materia de autorizaciones (de autorizaciones como excepción) y de silencio administrativo (de silencio administrativo positivo como principio general), al ejercicio de los derechos individuales o colectivos en general. Eso sí, introduciendo un contrapunto cuya fidelidad a la jurisprudencia comunitaria y a la Directiva resulta más que dudosa, porque si la noción de "razón imperiosa de interés general" fue elaborada con unos perfiles muy precisos, no parece que sea de recibo que la disposición adicional cuarta de la Ley estatal 25/2009, de 22 de diciembre, haya venido a decirnos que deberemos partir de la premisa de que los supuestos de silencio negativo contemplados en las normas con rango de Ley vigentes hasta ese momento, se considerarán fundados en razones imperiosas de interés general. Y ello, sin dar cuenta de cómo y cuándo fueron explicitadas esas razones y sin reparar en que el carácter imperioso de las mismas resultaba más que dudoso en no pocos supuestos.

Esa previsión adicional, en la medida en que pretende fundarse en un concepto jurídico de raigambre europea, tarde o temprano nos pondrá, a los jueces, en la tesitura de tener, cuando menos, que hacer uso de la cuestión prejudicial europea.

Y otro tanto de lo mismo ocurrirá con motivo de la nueva regulación básica del silencio administrativo, que por mor de la Directiva y de lo previsto en el nuevo redactado del art. 43 de la Ley estatal 30/1992, de 26 de noviembre, en lo que ahora importa sólo podrá tener sentido negativo si una norma con rango de Ley así lo dispone por razones imperiosas de interés general debidamente justificadas.

Y ante tales premisas, de poco valdrá apelar al carácter especial del derecho urbanístico, so pena de condenar, a la Directiva Bolkestein, a la más absoluta inoperancia.

En ese mismo sentido, habrá que reparar en que los designios de seguridad jurídica, claridad y concreción que pueden encontrase en la Directiva, harán que sea francamente difícil sostener, como ha sido habitual entre nosotros hasta ahora, regímenes de "silencio condicional" como el mantenido en materia urbanística, caracterizado por su inutilidad práctica de no mediar un reconocimiento expreso, administrativo o judicial (y en todo caso tardío) sobre la bondad de lo solicitado.

El hecho de que los supuestos de silencio negativo deban fundarse en razones imperiosas de interés general debidamente justificadas, unido a esos designios de precisión, claridad y seguridad jurídica a los que ya nos hemos referido, obligará al legislador a identificar de forma taxativa tales supuestos de silencio desestimatorio y, en su defecto, permitirá que nuestros Tribunales puedan inaplicar directamente las normas internas contrarias al derecho de la Unión Europea, sin perjuicio de poder someter previamente al criterio del TJCE la compatibilidad entre el derecho nacional y el derecho europeo también en este punto.

Y, aun a riesgo de ir un poco más allá de las cuestiones que nos han sido planteadas, no estará de más añadir que los efectos de la Directiva bien pudieran hacerse sentir tarde o temprano en la forma misma de abordar la planificación urbanística. Por ejemplo, reduciendo el dirigismo a sus justos términos y garantizando, en lo demás, la vinculación positiva de los instrumentos de ordenación urbanística en lo que respecta a las actuaciones públicas, y la negativa en lo atinente al destino del suelo de titularidad privada.

En cualquier caso, la armonización de los objetivos urbanísticos con los que son propios y específicos de la Directiva Bolkestein, cuando menos deberá llevar a un régimen de licencias o autorizaciones urbanísticas circunscrito a los usos del suelo, vuelo y subsuelo de una cierta magnitud o, en su defecto, a un régimen de licencias en las que el silencio positivo "incondicional" sea la norma y la excepción –a saber: el silencio negativo- se vea delimitada legalmente mediante criterios precisos, seguros e inteligibles, tendentes a evitar las infracciones urbanísticas de mayor relevancia o con repercusiones negativas de mayor relieve.

Ciertamente, la lectura del considerando 9 de la Directiva 2006/123 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, hace pensar que, sencillamente, no tiene aplicación a las normas relativas a la ordenación del territorio y urbanismo. No obstante, es también cierto que, cuando la Directiva se refiere a "razones imperiosas de interés general" para justificar la existencia de restricciones a la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, se refiere a la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural (considerandos 40 y 56).

La Directiva tiene como objetivo eliminar los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros y garantizar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de los servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales del Tratado. La supresión de estos obstáculos no puede hacerse únicamente mediante la aplicación directa de los arts. 43 y 49 del Tratado (hoy 49 y 56 TFUE): la resolución caso por caso en procedimientos de incumplimiento no parece viable, y se estima necesario coordinar las diferentes legislaciones de los Estados miembros.

La Directiva parte de la necesidad de proceder a la simplificación administrativa a través de la simplificación de trámites, el establecimiento de ventanillas únicas, la facilitación al acceso a la información y el empleo de medios electrónicos.

Sin embargo, el artículo 9.1 de la Directiva establece que los Estados miembros sólo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando se reúnan las siguientes condiciones: a) el régimen de autorización no es discriminatorio para el prestador de que se trata; b) la necesidad de un régimen de autorización está justificada por una razón imperiosa de interés general; c) el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

La atención debe centrarse en el requisito relativo a la "razón imperiosa de interés general" que define el artículo 4.8 como razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluida, entre otras, la protección del medio ambiente y del entorno urbano.

Por tanto, parece que lo que la Directiva expresa en principio en su considerando 9 no se corresponde con el sistema que establece en su articulado, y que su propia exposición de motivos anuncia. Da la impresión, más bien, de que lo que se está propiciando no es la exclusión de la aplicación de la Directiva sino la justificación de que la libertad de establecimiento o la prestación de servicios se condicione a la obtención de autorización por la concurrencia de "razones imperiosas de interés general". De hecho, si se acude al artículo 2 de la Directiva, no está claramente definido que el urbanismo esté excluido del ámbito de aplicación de la Directiva. Podría incluirse en la genérica remisión al artículo 45 del Tratado (hoy 51 del TFUE), actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pública, pero esa exclusión resultaría contradictoria con la mención expresa de la protección del medio ambiente y del entorno urbano como "razones imperiosas de interés general". O aquellos servicios no económicos de interés general, también recogidos en el artículo 2, respecto de los que habrá que tener presente que en conexión con el urbanismo se desarrollan multitud de actividades económicas, como la propia construcción, respecto de la que habrá que valorar la concurrencia de "razones imperiosas de interés general" para dar entrada al régimen autorizatorio, pues no toda actividad constructiva tiene por qué implicar que la protección del entorno urbano o el medio-ambiente se encuentren comprometidas. Es una situación compleja. Por ejemplo, ¿constituye razón imperiosa de interés general el denominado urbanismo comercial que justifica la sujeción a licencia especial del establecimiento de grandes centros comerciales?.

Por tanto, si aceptamos, como parece, que el urbanismo se incluye en el ámbito de aplicación de la directiva, las consecuencias se van a plasmar en dos direcciones principales:

Primera, el régimen autorizatorio estará justificado sólo respecto de aquellas concretas actividades en relación con las que concurran "razones imperiosas de interés general", y respecto de las cuales debe observarse en todo caso que el régimen de autorización no será discriminatorio y que el objetivo perseguido no pueda lograrse a través de una medida menos restrictiva. A este respecto, la Ley 17/2009 se refiere de manera expresa al régimen de comunicación o de declaración responsable del prestador en que se manifieste el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite a la Administración la información necesaria para el control de la actividad. La consecuencia será la de que sólo será exigible autorización cuando concurran esas "razones imperiosas de interés general".

Segunda. Silencio administrativo. De acuerdo con el considerando 39 de la Directiva la concesión de una autorización puede ser resultado no sólo de una decisión formal, sino también de una decisión implícita derivada, por ejemplo, del silencio administrativo de la autoridad competente o del hecho de que el interesado deba esperar el acuse de recibo de una declaración para iniciar la actividad en cuestión o para ejercerla legalmente. En nuestro derecho, el tratamiento del silencio tras la Directiva ha tenido su reflejo en la reforma del artículo 6 de la Ley 17/2009 cuando dice que los procedimientos garantizan la aplicación general del silencio administrativo positivo y que los supuestos de silencio administrativo negativo constituyen excepciones previstas en una norma con rango de Ley justificadas por razones imperiosas de interés general, lo que se ha plasmado en la reforma del artículo 43 de la Ley 30/92 operada por la Ley 25/2009 que, probablemente, va a reabrir el debate sobre el sentido del silencio en el ámbito urbanístico. El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 2009 recuperó la tradicional regla del artículo 242.6 TRLS 92, contenida en el artículo 8.1.b) TRLS 2008, conforme a la cual no pueden entenderse adquiridas licencias por silencio administrativo en contra de la ordenación territorial o urbanística. Esta doctrina podría haber quedado desfasada pues ahora el tema se complica porque ya no bastará que establezca el silencio negativo una norma con rango de ley, sino que se exigirá que concurran, además, "razones imperiosas de interés general" que lo justifiquen, y debe recordarse que en este ámbito armonizado ese concepto corresponde integrarlo y definirlo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De momento, la solución dada por el legislador a los supuestos de silencio negativo existentes hasta la Ley 25/2009 parece pugnar con esa exigencia de justificación de "razones imperiosas de interés general". La disposición adicional cuarta de la Ley 25/2009 establece que a los efectos previstos en el primer párrafo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de acuerdo con la redacción dada por la presente Ley, se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de Ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto. Es una salida sencilla, pero resulta difícil asumir que todos los supuestos recogidos de silencio negativo por el legislador encajen en el concepto de "razón imperiosa de interés general".

Por último, resulta interesante destacar cómo en los procedimientos de gestión podrá influir la determinación del artículo 12 de la Directiva que prevé la selección de candidatos cuando el número de autorizaciones esté limitado. Así ocurrirá, por ejemplo, en relación con los procedimientos de selección de agente urbanizador.

No voy a cansar al lector recordándole los efectos que en los regímenes autorizatorios clásicos está provocando el "huracán Bolkestein". Como es sabido, la entrada en vigor de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, y su efectiva transposición al ordenamiento español mediante las ya famosas Leyes 17/2009 ("paraguas") y 25/2009 ("omnibus"), obliga a los Estados miembros a revisar la normativa de acceso y ejercicio de las actividades de servicios. En este marco, la autorización administrativa se considera un obstáculo para la libertad de servicios.

Cualquier régimen de autorización previa debe superar ahora el "triple test" de su adecuación al Derecho comunitario: no ser discriminatorio, estar justificado por una razón imperiosa de interés general, y que su objetivo no pueda conseguirse con una medida menos restrictiva (art. 5 de la Ley 17/2009).

Pero la pregunta de este mes tiene un objetivo mucho más concreto, y es averiguar el impacto de la Directiva de servicios en el ámbito del urbanismo. Avanzaré, ya que en mi opinión, y en contra de la interpretación meramente formal que parece haberse impuesto entre la doctrina, el urbanismo no queda fuera del ámbito de aplicación de la reforma del sector servicios. La mayor parte de los autores, en efecto, acuden al considerando 9 de la Directiva para justificar la exclusión del urbanismo, que literalmente dispone que "la presente Directiva (...) no se aplica a requisitos tales como normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada". ¿No resulta un tanto exagerado deducir de este considerando una exclusión radical del urbanismo del ámbito de aplicación de la Directiva Bolkestein? Salvo esta escueta mención en la parte no dispositiva de la Directiva, nada más se dice en su articulado, y tampoco la Ley Paraguas recoge ni en su Preámbulo ni en su articulado (art. 2) una norma que excluya al urbanismo de su ámbito de aplicación.

Además, si tanto la Directiva como la Ley de transposición incluyen la protección del entorno urbano entre las razones imperiosas de interés general que justifican la pervivencia del régimen de autorización (art. 3.11 de la Ley 17/2009), es porque consideran que el régimen de las licencias urbanísticas cae dentro de su ámbito de aplicación, aunque sea éste uno de aquellos ámbitos que, de forma excepcional, justifica la pervivencia de sistemas de control preventivo. En este punto hay que advertir que, según la jurisprudencia comunitaria, una razón imperiosa de interés general sólo podría ser invocada como justificación para someter una actividad de servicios a un régimen de autorización cuando sea la medida más adecuada de acuerdo con el principio de proporcionalidad.

Dicho con otras palabras: el acceso y ejercicio de servicios con incidencia urbanística no queda sujeto automáticamente a un régimen de autorización, por el hecho de que el entorno urbano sea una razón imperiosa de interés general. En consecuencia, aquellas disposiciones que regulen el acceso a las actividades de servicios o su ejercicio se verían afectadas por la reforma aunque se encuentren formalmente insertas en "normas urbanísticas". La cobertura formal de la intervención (legislación urbanística) no puede servir de excusa para huir materialmente de los principios y reglas de la Directiva. Esta idea conduce a que algunas licencias urbanísticas tengan que ser revisadas por efecto de la Directiva de Servicios, aunque ni el Estado ni las Comunidades Autónomas, en el marco de sus respectivas competencias sobre régimen local, se hayan manifestado proclives a modificar o alterar su régimen jurídico.

Como técnicas autorizatorias que son, las licencias municipales se encuentran afectadas por la excepcionalidad de los regímenes autorizatorios, por ese "cambio copernicano" en el régimen de intervención administrativa que supone la Directiva de Servicios. En concreto, se han identificado tres ámbitos normativos especialmente afectados: la normativa de actividades clasificadas o de incidencia ambiental, la normativa urbanística, y la normativa en materia de espectáculos y actividades recreativas. En mi opinión, tanto las licencias de actividad, como las de primera ocupación o utilización, las de funcionamiento, las de cambio de uso, las licencias de actividades inocuas y las de actividades con baja incidencia ambiental, son firmes candidatas a la revisión. En definitiva, todas las licencias que afecten a "actividades" van a resultar difíciles de justificar, mientras que las licencias "de obras" podrán mantenerse por no afectar directamente a una actividad de servicios. De esta forma, los Ayuntamientos tendrán que extremar las precauciones para controlar, siquiera indirectamente, los usos y las futuras actividades a través de la licencia de obras.

Un eventual obstáculo a la reforma de las licencias municipales tiene que ver con la excepcionalidad del régimen autorizatorio y la necesidad de contar con norma con rango de ley que justifique en cada caso el mantenimiento de la autorización (art. 84. 1 b) LRBRL). Hay que recordar que la nueva redacción del artículo 84.1 b) de la LRBRL, tras su reforma por la Ley omnibus, incluye una remisión expresa a lo dispuesto en la Ley 17/2009 cuando los Entes locales pretenden someter a previa licencia y otros actos de control preventivo el acceso y ejercicio de actividades de servicios, que limita fuertemente la capacidad de maniobra de los Entes locales En estas circunstancias, es comprensible que las Entidades locales españolas sean tan reacias a aprobar ordenanzas independientes en esta materia y que no se anticipen a las decisiones normativas que deben adoptar el Estado y las Comunidades autónomas. Otra razón más para dudar sobre el impacto real que la Directiva va a tener en el ámbito de las licencias municipales. Sería de mucha utilidad que cada entidad local aprobara una "ordenanza omnibus" u "horizontal" que revisara todas las normas locales con previsiones contrarias a la Directiva, pero esta posibilidad se encuentra mermada por el hecho de tener que esperar a la adaptación de la legislación estatal o autonómica

Comenzando por la primera de las preguntas que se nos formula en este tema he de señalar que no creo que exista contradicción alguna entre la exclusión del urbanismo del ámbito de aplicación de la Directiva que nos ocupa y su consideración como causa de orden público para justificar una autorización. En efecto, el art. 9.1 de la Directiva limita notablemente la posibilidad de que los Estados miembros supediten el ejercicio de actividades de servicios al otorgamiento de una autorización —ha de entenderse que previa— al exigir que concurran una serie de requisitos entre los que destaca, en lo que ahora estrictamente interesa el de que "la necesidad de un régimen de autorización est[é] justificada por una razón imperiosa de interés general" [art. 9.1 b)]. Sin perjuicio de lo que más adelante señalaré acerca del considerando 9, debe advertirse que los considerandos de la parte expositiva de la Directiva mencionados en el enunciado de este tema nos proporcionan, juntamente con lo establecido en el art. 4.8), la interpretación auténtica del art. 9.1. En particular el considerando 56, donde se nos informa de que "de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los objetivos de (...) protección del entorno urbano constituyen razones imperiosas de interés general que permiten justificar la aplicación de regímenes de autorización y otras restricciones. No obstante, ningún régimen de autorización o restricción de estas características debe discriminar en razón de nacionalidad. Además, deben respetarse siempre los principios de necesidad y proporcionalidad".

Importa destacar que en el articulado de la Directiva, particularmente en el art. 2.2, no se excluye expresamente al urbanismo de su ámbito de aplicación. De modo que la Directiva no descarta de suyo la aplicabilidad a este sector material de actividad del régimen liberalizador que ella misma establece. Lo que hace, antes bien, es facultar a los Estados miembros a que, ponderando las circunstancias e intereses concurrentes en el caso y aplicando estrictamente los principios de proporcionalidad [manifiestamente plasmado en los apartados b) y c) del art. 9.1] y de no discriminación [art. 9.1 a)], puedan someter la actividad urbanística a autorización previa.

A lo expuesto parece oportuno añadir algunas palabras en torno al considerando 9, de acuerdo con el cual "La presente Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada." Si reparamos mínimamente en la literalidad de este considerando observaremos que aquello que queda expresamente excluido del ámbito de aplicación de la Directiva no es la actividad económica inmobiliaria sino exclusivamente la faceta jurídico pública de ordenación normativa de los usos del suelo. El paralelismo con lo que sucede en el otro gran sector expresamente mencionado, el tráfico rodado es sumamente ilustrativo a este respecto pues una cosa son las "normas de tráfico rodado" y otra bien distinta "los servicios en el ámbito del transporte" que quedan excluidos no por incardinarse en aquéllas sino por previsión expresa del art. 2.2 d) y en los términos estrictos de este precepto.

En resumen: la exclusión del urbanismo del ámbito de aplicación de la Directiva resultante de lo afirmado en el considerando 9 se limita a la actividad jurídico-pública de ordenación normativa de los usos del suelo. Por el contrario, la actividad material de transformación del suelo, que tiene su correlato en una actividad económica por cuenta propia inmobiliaria, no queda de por sí excluida sino que existe la posibilidad de someterla a autorización previa. Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la aplicabilidad aquí de la normativa comunitaria europea sobre contratación pública, acerca de cuya relevancia no será preciso advertir al lector, suficientemente informado.

Hechas todas estas matizaciones, creo que, en efecto, no debemos descartar una posible invocación de la Directiva en el ámbito urbanístico. Ahora bien, esa invocación nunca podrá prosperar en la concreta vertiente de ordenación normativa de los usos del suelo y, además, su éxito será siempre limitado porque se topará, de manera inexorable, con las exigencias derivadas de la plena aplicabilidad al sector urbanístico de las normas comunitarias europeas de contratación pública.

No acierto a ver, por otra parte, resquicio alguno por el cual pueda proyectarse la Directiva en el sistema urbanístico español y poner en riesgo los valores que preserva la normativa de ordenación del mismo. En particular, entiendo que el urbanismo supera ampliamente el juicio de proporcionalidad que para someter determinadas actividades económicas —o susceptibles de consideración económica, supuesto que haya alguna que escape a esta posibilidad—, establece el art. 5 de la Ley 17/2009, en relación con el art. 9.1 de la Directiva. Difícilmente podrá sostenerse que en materia de urbanismo, ordenación del territorio y protección ambiental, la autorización previa sea susceptible de sustitución generalizada por la simple comunicación o por el control "a posteriori". La salvaguarda de los intereses difusos que aquí se hallan implicados exige una valoración específica en cada caso con la vista puesta en la preservación de esos intereses y su protección frente a daños irreparables. La irreparabilidad del daño, que por lo común concurrirá cuando de hacer uso de un recurso natural escaso como es el suelo se trate, parece aconsejar el mantenimiento de un sistema de autorizaciones previas, apreciación que no creo que quede desvirtuada por la Directiva ni por la Ley nacional de trasposición.

Las presentes notas tienen por objeto mostrar, simple y sencillamente, las relevantes dificultades que concurren al tratar de sostener posturas dotadas de la más acentuada seguridad jurídica y acierto en relación con la aplicación de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, cuando se pone en relación el análisis con el correspondiente régimen autonómico urbanístico.

En todo caso bien parece que lejos de prisas o de posturas maximalistas, la prudencia y la debida ponderación deberá acentuarse ya que se sostenga la tesis que sea, la defensa y el mantenimiento en sus términos del principio de legalidad y del de seguridad jurídica también en materia urbanística deberá ser una pieza esencial insoslayable e inexcusable. Obsérvese, cuanto menos, la situación que se puede crear por la apreciación discrepante y hasta contradictoria que unas comunidades autónomas o/y unos municipios frente a otros tengan en unas materias plagadas de ejercicios competenciales de diversas administraciones y por lo demás intercomunicados e interrelacionados.

Ciertamente en la perspectiva de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, no deja de ser curiosa la referencia a la inaplicación de la misma que se contiene en su Considerando 9 si se compara con el concepto de "razones imperiosas de interés general" que contiene en su Considerando 40 para la protección del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural; igualmente en su Considerando 56 para ese mismo concepto y para el objetivo de la protección del entorno urbano que permiten justificar la aplicación de regímenes de autorización y otras restricciones; en su Considerando 66, para con la prohibición de pruebas económicas que se excluye para las razones imperiosas de interés general, señalando puntualmente como la de protección del entorno urbano; y en su Considerando 101 respecto a los servicios multidisciplinares al admitir que puedan resultar restricciones o prohibiciones sobre el ejercicio de actividades concretas cuyo objetivo sea garantizar la independencia en casos en que un Estado miembro encomiende a un prestador una misión específica, en particular en el ámbito del desarrollo urbanístico. Y todo ello y a mayor abundamiento con reflejo en el texto articulado de la Directiva en su artículo 4.8 en la definición de la "razón imperiosa de interés general".

Si se pasa a la perspectiva del derecho estatal se puede comprobar que ni la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ni la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ni las demás disposiciones concordantes, se pronuncian sobre la materia de urbanismo, seguramente por la naturaleza competencial autonómica que se halla subyacente.

No obstante quizá conviene resaltar que desde el posicionamiento del ordenamiento estatal de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la primera advertencia a realizar es que el marco de la Directiva, con sus dictados, aparece desbordado bastando remitirnos a los dictados de la Exposición de Motivos de esa Ley apartado I en cuanto establece:

"En segundo lugar, con objeto de dinamizar en mayor medida el sector servicios y de alcanzar ganancias de competitividad en relación con nuestros socios europeos, extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva, siguiendo un enfoque ambicioso que permitirá contribuir de manera notable a la mejora del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos o trabas no justificados o desproporcionados".

Efectivamente, a esas alturas, por si alguna duda pudiera quedar, el legislador estatal acepta y dispone que el nuevo régimen va a presidir y se va a desplegar en otros sectores no afectados por la Directiva por lo que la obviedad va a ser que se sostenga lo que se sostenga y particularmente en el caso de sostenerse que en determinados ámbitos o sectores no resulta aplicable el nuevo régimen de la Directiva, ello puede cambiar precisamente por la incorporación del nuevo régimen por la vía de la correspondiente ordenación que así lo establezca.

Llegados a este punto procede dirigir la atención a la perspectiva de la legislación autonómica urbanística y en una visión general de lo que va aconteciendo en las Comunidades Autonómicas, sin necesidad de abundar en profusas citas –más propias de otros trabajos-, puede sintetizarse desde la perspectiva que se muestran acentuadamente reacias a modificar o alterar o clarificar el caso desde la consideración a la Directiva 2006/123/CE en la materia urbanística.

La técnica usualmente seguida a nivel de rango de ley viene siendo la que podría sintetizarse del siguiente modo:

A) Generación de una Ley o un Decreto Ley que modifica diversas leyes sectoriales.

B) Empleo de una Ley o un Decreto Ley que modifica alguna ley sectorial.

C) Y la utilización de la técnica de la autorización para dictar un Decreto Legislativo.

Pues bien, de todas ellas, es regla común que ninguna alteración ni modificación relevante y trascendente en la legislación autonómica se ha efectuado en el régimen de intervención administrativa urbanística que pudiera entenderse como ajuste obligado o voluntario al régimen de la Directiva 2006/123/CE. Bien parece que el criterio autonómico es el que refleja ese mantenimiento del régimen de intervención y si alguien sostiene lo contrario y así lo aplica se arriesga a hacerlo bajo su responsabilidad.

También deberá hacerse mención a la perspectiva del planeamiento urbanístico ya que quizá deba considerarse que una cosa es, en abstracto, la ordenación legal situada al más alto nivel conceptual y otra cosa es la concreta regulación y ordenación hasta de irritante detalle que se ha permitido dispensar una puntual figura de ordenación urbanística.

Se apunta esa perspectiva puesto que, dejando de lado los supuestos de principio y de valores superiores, cuando de una regulación concreta y específica se trata, quizá la luz es pronunciadamente acentuada.

A ese respecto se trata de poner de relieve que si, a título de ordenación urbanística, de lo que se trata lisa y llanamente es de vulnerar directa e inmediatamente el régimen propio del ámbito innegable de la Directiva 2006/123/CE, ninguna duda debe quedar que el pronóstico del caso es muy cercano a la certeza jurídica. Obsérvese la trascendencia o tratamiento jurisprudencial de casos tales como los que radicalmente y sin ninguna excepción pudieran llegar a prohibir en todos las casos supuestos que gocen del tratamiento dispensado por esa Directiva.

Y es que la deriva que pudieran haber tomado algunas ordenaciones urbanísticas –en el ámbito de este trabajo y sin perjuicio de otros supuestos-, más allá de la fundamentación atendible urbanística, pudieran perfectamente ser cuestionadas tanto en vía administrativa como jurisdiccional contencioso administrativa, precisamente por no tener que ver con el ámbito elegido de ordenación urbanística, sino que esa ordenación táctica, artificiosa e instrumental sólo muestra la vulneración de lo establecido en la Directiva.

Sea como fuere y a los efectos del debido control "ex ante" o "ex post" para las nuevas figuras ordenadoras urbanísticas es de esperar que resulte quizá más acentuado el deber de motivación y justificación correspondiente ya que las exigencias de la Directiva 2006/123/CE son relevantes y de máximo interés para una ordenación adecuada y procedente.

La temática de la motivación y justificación quizá va a plantear singulares problemas respecto a las ordenaciones preexistentes ya que desde luego lo normal será constatar que en esas ordenaciones se carece de una motivación y justificación ajustada a la Directiva y los razonamientos a efectuar para excepcionar las reglas generales de la Directiva no concurrirán y por tanto alguna conducta de adecuación deberá seguirse, si es que interesa.

Llegados a este punto quizá interesa plantearse la perspectiva de la apreciación del régimen de comunicación o de declaración responsable para con todas o algunas licencias urbanísticas, para ver su posible viabilidad.

Lo cierto es que estas líneas no pueden sino significar que con los ordenamientos jurídico urbanísticos y habida cuenta de las remisiones efectuadas por otros ordenamientos sectoriales la dificultad es manifiesta.

Será de recordar que una inteligencia simple de la licencia de obras no se sostiene cuando, como resulta conocido, existen pluralidad de ellas que en lo que hora interesa podrían diferenciarse entre las extraordinarias o excepcionales, las especiales y las ordinarias.

Para las licencias urbanísticas extraordinarias o excepcionales –concretamente las de uso u obra provisional- no se llega a intuir cómo una parte privada puede atender a la formulación de una declaración responsable o una comunicación cuando, por mencionar un supuesto, la ejecución del planeamiento urbanístico en su contra no depende de su iniciativa sino que es privativa de la Administración que corresponda.

Las mismas dificultades, por no decir imposibilidad de poder articular debidamente una declaración responsable o una comunicación, pueden recaer en las licencias especiales. Así, entre otros casos:

a) En Suelo no Urbanizable máxime cuando pueden concurrir normas de las más variada naturaleza de protección y en función de conceptos jurídicos indeterminados cuyo conocimiento y apreciación se ha hecho descansar no en manos de los particulares.

b) En los supuestos de fuera de ordenación o de volumen disconforme a no ser que la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados de su razón haya pasado a ser del declarante o del comunicante y no de la Administración en vía administrativa y del órgano jurisdiccional en vía judicial contencioso administrativa.

c) En los supuestos de suelo urbano no solar cuando el complejo de obligaciones en liza seguramente –así para la realización de las correspondientes obras de urbanización o para la prestación de fianzas, por citar dos ejemplos- no depende del criterio de la parte declarante o solicitante sino de la Administración con el debido control jurisdiccional contencioso administrativo.

Pero es que para las denominadas licencias ordinarias –no afectas al régimen de las extraordinarias o de las especiales- también surgen dificultades por no decir una imposibilidad técnica ya que bien parece que, entre otros, no pueden ignorarse supuestos como:

a') Los casos en que la regulación en suelo urbano no se haya agotado en el planeamiento general y quede justificadamente pendiente de una figura de planeamiento de desarrollo posterior.

b') Los casos del reajuste de alineaciones y rasantes y el de ordenación de volúmenes con su régimen ciertamente nada sencillo que bien parece que no puede quedar al albur del primer ni de los sucesivos declarantes o comunicantes.

c') Inclusive todos aquellos casos en que cupiera aceptar que en sede de licencias urbanísticas pudiera actuarse materia de gestión urbanística, especialmente en materia de cesiones obligatorias y gratuitas o su sustitución en equivalencia en terrenos fuera del sector o su sustitución en su equivalente en valor económico.

Aunque todos los supuestos anteriores afectan tanto a obras como a usos urbanísticos quizá interesa centrar el caso sólo en materia de usos urbanísticos y su modificación.

En este punto quizá también se tropieza con la tozuda realidad de buen número de prescripciones legales y sobre todo del planeamiento urbanístico –especialmente y en su caso de estándares urbanísticos del más variado género- cuya desaparición o incompatibilidad con el régimen de la Directiva 2006/123/CE, quizá exige nutridas argumentaciones a no ser que el régimen de vivienda protegida, viviendas por unidad superficial, de usos como el que se va produciendo de regímenes como los denominados predominantemente residenciales, industriales, comerciales, entre otros, y de los que dependen trascendentes efectos urbanísticos, se hayan sustituido por la mera conveniencia del declarante o comunicante.

Más todavía cuando a la licencia de obras se la involucre en materia de vivienda y se atienda al cumplimiento de las condiciones de calidad de la vivienda y del edificio.

Y si se dirige la atención a la licencia de primera ocupación cuya simplicidad quizá se trata de sostener deberá inmediatamente indicarse que igualmente si se la ha involucrado en materia de vivienda no debe obviarse las dificultades en los conflictos entre licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad en materia de vivienda.

En todo caso, por poner un ejemplo, las más de las veces, quizá controvertido como resulta de la conflictividad contencioso administrativa, si de rehabilitación se trata, bien en razón a lo normado urbanísticamente o en materia de vivienda, deberá irse observando cómo se van actuando las tesis de aplicación directa de las declaraciones responsables o comunicaciones en las que bien parece que el declarante o comunicante tratará de imponer sus tesis.

Las presentes líneas deben terminar reflejando el escepticismo del que las suscribe sobre la desaparición de la intervención administrativa en materia de urbanismo, lo cual no debe interpretarse como contrario al criterio siempre defendido de la necesidad de aligerar su régimen a las alturas de una complejidad irritante a la que se está llegando desde hace tanto tiempo.

El análisis de las reflexiones expresadas en torno a la posible o potencial aplicación de la Directiva 2006/123 al ámbito urbanístico arroja como resultado una unánime idea favorable, en la medida que -según justifican los expertos consultados- las normas relativas a la ordenación del territorio, al urbanismo o a la ordenación rural pueden regular específicamente o afectar a las actividades de servicio directamente sujetas a la Directiva, como acontece, por conexión, con la actividad económica inmobiliaria y de la construcción, distintas de la faceta jurídico pública de ordenación normativa de los usos del suelo.

No obstante la anterior conclusión, las peculiaridades del urbanismo y la dimensión de interés general que incorpora aparecen en la mayoría de las respuestas, siendo perceptible un escepticismo respecto de la supresión del régimen autorizatorio de las licencias, dado que la comunicación previa no puede llegar a todos los recovecos de la actividad publica, resultando difícil, además, admitir una sustitución general de la autorización previa por controles "a posteriori" en los ámbitos urbanístico, de ordenación del territorio y de protección ambiental". Alguna opinión, sin embargo, postula una revisión que afectaría a la funcionalidad de ciertas licencias, como las de actividad, de primera ocupación o utilización, las de funcionamiento, las de cambio de uso, las de actividades inocuas y las de actividades con baja incidencia ambiental, sin quedar afectadas, en cambio, las licencias "de obras" por no incidir directamente sobre una actividad de servicios.

Con relación al silencio administrativo positivo que pasa a generalizarse en la Directiva 2006/123 salvo que razones imperiosas de interés general habiliten su virtualidad negativa, alguna respuesta muestra dudas sobre la Disposición Adicional cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que parte de la premisa de que los supuestos de silencio negativo contemplados en las normas con rango de Ley vigentes hasta ese momento se consideren automáticamente fundados en razones imperiosas de interés general, sin expresar la justificación al respecto.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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