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URBANISMO

Consecuencias de la anulación de la reparcelación

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña

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Introducción.

Impugnado judicialmente un proyecto de reparcelación se declara su nulidad por razones varias. Dado que el Plan de urbanismo sigue sin ejecutar, se aprueba por la administración otro proyecto de reparcelación, en el que, por supuesto, se superan las ilegalidades que determinaron la nulidad del anterior.

Sin embargo, la materialización de este nuevo proyecto, plantea ahora problemas al propietario de un edificio que se demolió, al encontrarse dentro de la unidad de actuación y no adoptarse medida cautelar de suspensión alguna.

¿Puede incluirse su valor en la nueva reparcelación aunque no exista el edificio? De no ser así, ¿cabría compensar económicamente por otro cauce al propietario? ¿Qué vía sería procedente seguir?

Teniendo en consideración que con la crisis económica los precios de la edificación han caído, la aplicación del método residual en la valoración del suelo daría un resultado inferior al inicialmente considerado para la reparcelación anulada. ¿A qué momento habría que referir la valoración? ¿Puede ser compensado el propietario por esa diferencia? ¿Cómo? ¿En la propia reparcelación o fuera de ella?

Resultado del debate.

Los matices de las soluciones sugeridas se presentan con tal intensidad que resulta difícil inferir una posición unánime al respecto.

El grueso del debate se concentra en determinar la sede adecuada para ofrecer al propietario del edificio demolido una compensación de sus intereses: si algunos la ubican en el segundo expediente de reparcelación -instrumento en el que se realiza la distribución equitativa de beneficios y cargas, en el que cobra pleno sentido el principio de igualdad entre los propietarios- otros la desligan del expediente de ejecución urbanística describiendo un supuesto de responsabilidad patrimonial administrativa.

No faltan quienes se inclinan por uno u otro instituto según se puedan conservar ciertas actuaciones no viciadas o, por el contrario, ello se advera imposible, esto es, cuando la declaración de nulidad del proyecto afecte esencialmente a toda la actuación. Asimismo, existen propuestas basadas en los mecanismos de compensación relativos a la ocupación anticipada de inmuebles o mediante la aplicación subsidiaria de la normativa sobre expropiación forzosa.

En un contexto de crisis económica con una tendencia a la baja de los precios del producto inmobiliario, especial atención ha merecido el momento concreto en que debe acometerse la determinación del perjuicio, pues, si, por un lado, debería referirse al tiempo de su causación, otras opiniones destacan que la diferencia de valor se manifiesta sólo tras la aprobación definitiva del segundo proyecto de reparcelación, momento en el que se asigna al edificio un valor inferior al que originariamente se le dio, escenario en el que, además, y para mayor complejidad, la prescripción puede asomar.

El dilema, en suma, emerge con fuerza, pues si, en general, debe quedar proscrita la valoración económica de la edificación ilegal, los derechos del propietario no han de desconocerse hasta el extremo de llegar a admitir un régimen más favorable para la Administración que aprobó el proyecto anulado que para el titular del edificio doblemente perjudicado: primero, por la privación en sí misma de éste, segundo, por la disminución de su valor en el mercado.

El problema que plantea el supuesto propuesto se relaciona directamente, a nuestro juicio, con algunas cuestiones que suscita la ejecución de sentencias estimatorias dictadas en los procesos contencioso-administrativos. Trataremos de dar nuestra opinión con respecto a los distintos interrogantes presentados, no sin antes advertir que las respuestas posiblemente dependieran de la concreta casuística que diera lugar al supuesto de hecho a resolver.

Ciertamente entendemos que la anulación de un proyecto de reparcelación por sentencia firme puede venir determinada por muy diferentes motivos, unos formales y otros sustantivos. En todo caso si no se suspendió en su momento la ejecutividad de esa actuación administrativa impugnada, no resulta en absoluto extraño que se llevara a cabo su contenido, total o parcialmente, generando situaciones incluso irreversibles, desde el punto de vista de la restitución de las cosas a su estado primitivo.

De entrada no seria de extrañar que el problema fuera más allá de la simple demolición de un edificio. Es más, sería difícil que la ejecución de aquel instrumento no suspendido, se hubiera limitado a esa aislada demolición. Decimos esto porque si las cosas son más complejas que todo eso, entendemos que la administración que elabora el nuevo proyecto que sustituye al anterior debería de considerar la situación fáctica que se le presenta en el momento de tomar decisiones y diseñar el nuevo proyecto, siempre y cuando la causas que provocaron la anulación no fueran incompatibles con esa situación dada y por tanto con la nueva redacción del proyecto, de ahí la importancia de conocer el alcance y motivos de la anulación, ya que si la situación consolidada contradice el fallo habrá de buscarse una ejecución que pase por dejar sin efecto esa realidad contraria a derecho. Es claro que el nuevo proyecto de reparcelación que sustituye al anulado se elabora como consecuencia de una sentencia, y por tanto en la ejecución se podrían controlar las cuestiones contrarias a lo fallado.

En consecuencia los motivos concretos que concurran podrán determinar la solución a las preguntas planteadas.

Con carácter general debemos decir que en estrictos términos jurídicos la Administración puede realizar el nuevo proyecto con libertad, y por tanto redistribuyendo los beneficios y cargas en la forma que considere mas adecuada. Quizás lo más conveniente seria tener en cuenta la situación creada, y por tanto mantener las situaciones previas generadas por su propia actuación anterior. Si decidiera no hacerlo así o ello no fuera posible, no cabe duda que deberá responder por la actuación realizada, y por los perjuicios que en su caso se hayan causado. Si actuó de forma equivocada, y más concretamente contraria a derecho, causando un perjuicio, podría tener que responder patrimonialmente por esa actuación irregular, lo que obligaría al particular a reaccionar en aras de obtener esa reparación por la vía de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas.

La determinación del perjuicio deberá referirse al momento de la causación del mismo, cuando se genera la lesión patrimonial y su alcance, que podría ir más allá de la simple compensación por el derribo indebido – porque la actuación que le daba cobertura era ilegal - deberá ser determinado en el seno del procedimiento administrativo correspondiente.

La respuesta a las preguntas referidas a la diferencia de valoración entre uno y otro proyecto de reparcelación, en nuestra opinión ya ha quedado fijada con las anteriores consideraciones de forma tal que, si el nuevo proyecto contempla la situación anterior deberá darse una nueva valoración, la misma que el resto de las actuaciones derivadas del nuevo proyecto, que es el que realmente les da cobertura. Si no es así la respuesta es la más atrás dada.

Se somete a nuestra consideración el tratamiento compensatorio que debe serle dispensado a un propietario que ha visto demolida una edificación de su propiedad en el ínterin habido entre la aprobación definitiva del correspondiente proyecto de reparcelación y la anulación judicial de este último, seguida, a su vez, de la aprobación de un nuevo proyecto de reparcelación.

La preguntas que se nos formulan parecen partir de la premisa de que nos hallaríamos frente a dos expedientes de reparcelación independientes, siendo válido, a cualquier efecto, tan sólo el aprobado en ejecución de sentencia; pero a mi modo de ver eso no está tan claro y, en realidad, despejar esa incógnita es lo que va a determinar, en buena medida, el sentido de la mayor parte de las respuestas que se nos demandan.

A mi modo de ver, el quid de la cuestión estriba en determinar si cabe recuperar o retomar la aprobación inicial del proyecto que vino seguida de la aprobación definitiva impugnada y anulada judicialmente. Supongamos que durante el trámite de información pública y audiencia subsiguiente a la citada aprobación inicial, se hubiesen formulado alegaciones basadas en los mismos fundamentos del fallo judicial anulatorio. Y supongamos que esas alegaciones hubiesen sido estimadas por la Administración actuante (que acto seguido las habría incorporado al proyecto aprobado definitivamente). ¿Verdad que nadie pondría en duda la plena virtualidad de la aprobación inicial a los efectos –entre otros- de determinar el régimen de valoración de los bienes y derechos afectados, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 21.2.a) del texto refundido de la Ley de Suelo (TRLS) y 136.b) del Reglamento de Gestión Urbanística (RGU)?.

En ese sentido, será menester no olvidar que, aún en el supuesto de rectificaciones sustanciales –y sin perjuicio de un nuevo trámite de audiencia-, los arts. 109 y 110 RGU en ningún caso vienen a imponer una nueva aprobación inicial o un nuevo trámite de información pública.

En cierto modo, un ejemplo de lo que acabamos de exponer nos lo ofrece la sentencia de 18 de mayo de 2007, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña en los autos nº 200/2006, que al anular el proyecto de reparcelación impugnado, circunscribe los efectos del fallo a la aprobación definitiva, con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior.

Cuestión distinta (aunque no parece ser ese el caso), sería que la aprobación inicial del proyecto de reparcelación la hubiese adoptado una Administración radicalmente incompetente.

Así las cosas, en el supuesto que se nos ha planteado habría que partir de la premisa siguiente: la plena virtualidad de la aprobación inicial del proyecto de reparcelación original. Aun así, la problemática a la que nos enfrentamos podría presentarse de dos formas distintas.

Podría ocurrir que la reparcelación aprobada definitivamente en ejecución de sentencia también llevase aparejada la desaparición del edificio demolido. En esta tesitura, la valoración del inmueble debería considerarse referida a la fecha de la aprobación inicial del proyecto y su importe (sustraído, de esa manera, a las vicisitudes económicas posteriores; al igual que el resto de bienes y derechos de los otros propietarios, conviene no olvidarlo) debería incluirse en la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación aprobado definitivamente en ejecución de sentencia, en concepto de gastos de urbanización (art. 98 RGU).

Cabría considerar, ello no obstante, el derecho del propietario afectado a percibir (él y sólo él) una compensación adicional como consecuencia de una situación singular, muy próxima a la que se produce cuando una Administración actuante aplica el instituto de la ocupación anticipada de inmuebles afectados a sistemas, sin acudir, para ello, a la expropiación forzosa (art. 52 RGU).

Algunas legislaciones autonómicas (valga, como ejemplo, el art. 150.3 de la Ley de Urbanismo de Cataluña), reconocen el derecho de los afectados a percibir una indemnización como consecuencia de los perjuicios derivados de la ocupación anticipada, sin perjuicio de compensar la pérdida del bien como tal mediante la atribución de derechos en el ámbito de un procedimiento de equidistribución pendiente de aprobación.

Más, a la misma solución podría llegarse mediante la aplicación subsidiaria de la normativa sobre expropiación forzosa (art. 28.b TRLS) en el particular relativo a las ocupaciones derivadas de expropiaciones urgentes y a la consiguiente compensación de los perjuicios derivados de la pronta ocupación (art. 52.5 de la Ley de Expropiación Forzosa –LEF-). Perjuicios que, obviamente, deberían valorarse tomando como referencia la fecha del acto de ocupación (art. 21.1.d TRLS), debiendo correr –el pago de la indemnización- a cargo de la Administración actuante y a la vez "titular" del proyecto de reparcelación, salvo que se acreditase la pertinencia de compartir esa responsabilidad (patrimonial) con la propia comunidad reparcelatoria.

También podría ocurrir que la reparcelación aprobada definitivamente en ejecución de sentencia, no llevase aparejada la desaparición del edificio demolido. Pero que, por imperativos de la ordenación urbanística, éste ya no pudiese ser reconstruido. En un caso así, a mi modo de ver, la Administración responsable de la aprobación de la reparcelación original, debería asumir sus obligaciones (aisladamente, o solidariamente de darse el caso) por el cauce previsto en el art. 139 y siguientes de la Ley básica 30/1992, de 30 de noviembre –LPAC-, e indemnizar al propietario tomando como referencia, a efectos de valoración de los daños y perjuicios, la fecha de la demolición (art. 21.1.d TRLS y art. 141.3 LPAC).

Y sin descartar que el importe de la indemnización mereciera verse incrementado en un 25 por 100, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que viene sosteniendo de forma constante que cabe reconocer ese plus en los supuestos de expropiaciones y ocupaciones ilegales o por vía de hecho que devienen irreversibles (léase: imposibilidad de restitución in natura) como consecuencia de la ejecución de obras o servicios públicos (ver, en ese sentido, la reciente sentencia de 5 de junio de 2009, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla-León/Valladolid, en los autos nº 1930/2003, así como las sentencias del TS que se citan en la misma).

Asimismo, cabría reconocer el mismo derecho (el derecho del propietario del edificio) a ser indemnizado al amparo del instituto de la responsabilidad patrimonial, para el caso de que la nueva reparcelación no hubiese impuesto la demolición de la construcción.

El supuesto de partida entiendo que es el de un propietario de un edificio que se ve afectado por una actuación urbanística que precisa reparcelación. Por tanto, en la valoración de sus intereses en la reparcelación tuvo que tenerse en cuenta el valor del suelo y el de la edificación. Una vez declarada la nulidad de la reparcelación, el problema que surge estriba en determinar cómo se fija el valor de suelo y edificación en la nueva reparcelación teniendo en cuenta que, como no hubo suspensión de la ejecución, el edificio ha dejado de existir.

Parece que un punto esencial para poder dar una respuesta es la concreción del momento a que han de venir referidas las valoraciones. En el supuesto que considero más sencillo, si las causas pertenecen a defectos del propio proyecto de reparcelación que hayan dado lugar a una sentencia declaratoria de la anulabilidad del proyecto de reparcelación en algunos aspectos concretos, lo normal será que se permita tener por buenas las actuaciones no anuladas. En este caso se operaría por la Administración una especie de retroacción de actuaciones con el fin de subsanar los defectos apreciados por la sentencia, conservando las actuaciones no viciadas y, por lo que aquí interesa, refiriendo las valoraciones al momento en que se inició el proyecto de reparcelación anulado. Por tanto, el edificio sería valorado en la reparcelación y el valor del suelo sería el correspondiente al inicio de la reparcelación anulada.

Mucho más complicado es el caso en que la declaración de nulidad del proyecto le afecte esencialmente de manera que nada de lo hecho valga y haya que empezar de cero. Puede pensarse en el caso en que la impugnación haya sido por ilegalidad del instrumento de planeamiento de cobertura. En tal caso, el proyecto de reparcelación desaparecería completamente hasta que hubiera un nuevo instrumento de planeamiento que ejecutar, por lo que habría que hacer un nuevo proyecto de reparcelación sobre las nuevas bases proporcionadas por el planeamiento.

En estos casos, habiendo desaparecido el edificio, está claro que en el momento en que se haga la nueva reparcelación ese edificio no se podrá valorar porque no existe. Lo que está claro es que al propietario del edificio no le es imputable en absoluto la responsabilidad por la declaración de ilegalidad de la actuación urbanística. Lo más sencillo parece que sea reconducir la cuestión al ámbito de la responsabilidad patrimonial y, una vez declarada en firme la nulidad del proyecto de reparcelación, ejercitar acción de reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento. Su alcance parece claro que debería abarcar el valor de la edificación en el momento en que se inició la reparcelación. Como desde que se inició la reparcelación hasta que se ha declarado en firme su nulidad ha pasado un tiempo en perjuicio del administrado en que se ha visto privado del disfrute del edificio, perece justo que ese tiempo se vea compensado al menos en el importe de los intereses del valor del edificio. Y digo "al menos" porque nada hace descartable a priori que se pudieran probar mayores perjuicios (por ejemplo si los pisos estaban ocupados por inquilinos y se acredita el importe de las rentas que se han dejado de percibir como consecuencia de la actuación ilegal) Estos dos conceptos sumados constituirían el principal de la reclamación.

En la nueva reparcelación, obviamente, no se tendría en cuenta ya el valor de la edificación.

Por otra parte, la valoración del suelo es también un punto conflictivo. En principio la cuestión parece sencilla, declarada nula la reparcelación, en la nueva tendría que ser valorado conforme al valor que tenga cuando se inicie el nuevo expediente de reparcelación que viene a sustituir al anulado. Pero la cuestión no es tan simple porque hay una interferencia clara que debería resolverse ya que es posible que, debido a la bajada de precios provocada por la crisis inmobiliaria, la valoración del suelo en la nueva reparcelación sea inferior al correspondiente a la reparcelación anulada y se habría producido una lesión en los intereses del administrado.

Si la Administración hubiera actuado correctamente desde el principio el valor del suelo sería el de la primera reparcelación. Al tener que hacerse una nueva valoración referida a un nuevo momento y resultando un valor inferior, esa diferencia de valor constituye un daño que el administrado no tiene el deber jurídico de soportar y que es exclusivamente imputable a la ilegalidad de la actuación administrativa. Es también complejo cómo se determina esta cuestión. El administrado tendría dos opciones. Una, si está muy clara la pérdida de valor, irse directamente a plantear una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración en la que podría incluir la diferencia de valor más los intereses desde la primera reparcelación. Pero lo normal será que la diferencia de valor no se manifieste hasta que concluye el expediente de reparcelación en que se asigne un valor inferior al que originariamente se le dio. En este caso, la única opción sería la de pedir desde entonces la compensación correspondiente mediante reclamación de responsabilidad patrimonial.

Aún así, aunque el interesado no ha sido consciente de que el perjuicio se le ha producido cuando ha concluido el nuevo expediente de reparcelación, puede encontrarse con problemas en el procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial puesto que el título de imputación a la Administración es la ilegalidad en la primera reparcelación. La cuestión es que el artículo 142.4 de la Ley 30/92 sitúa el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción en el momento de haberse dictado sentencia definitiva, y declara inaplicable el punto 5 (que recoge la teoría de la actio nata) La paradoja es patente: el interesado no ejercitó acción alguna en relación con la ilegalidad declarada porque el daño no se había manifestado y cuando se manifiesta se encuentra con que le oponen la prescripción de la acción por no haberse ejercitado dentro del plazo de un año desde que se declaro la ilegalidad de la actuación administrativa por sentencia.

Entiendo que la consecuencia es absurda y, como tal, inasumible. El artículo 142.4 cuando señala como día inicial para el cómputo de ejercicio de la acción está partiendo de la base de que la actuación administrativa que se declara ilegal causó un daño originariamente, de manera que si se siguiese el criterio del punto 5 (manifestación del efecto lesivo) la acción habría prescrito por lo que exceptúa la aplicación de la regla general en estos casos. En el caso que se examina aquí el supuesto es exactamente el contrario. Se declara la ilegalidad de la actuación administrativa y el efecto lesivo se manifiesta con posterioridad: no hay razón, pues, para hacer excepción a la aplicación de la regla general de la actio nata, de manera que la acción nacería desde el momento en que los efectos lesivos se manifiestan y no desde el momento en que se dictó la sentencia definitiva anulando la primera reparcelación pues esa ilegalidad causa un perjuicio que no se manifiesta hasta que la segunda reparcelación concluye.

La otra opción, defender en la reparcelación la valoración originaria para que se le tenga en cuenta en la nueva reparcelación, cuestión muy compleja, especialmente si se tiene en cuenta que en la elaboración del proyecto de reparcelación los cálculos sobre el valor del suelo se harán por el urbanizador que tenderá a reflejar el menor valor, lo que sugiere que se le asignará el valor actual por lo que tendrá que dirigirse después contra la Administración para recuperar la diferencia de valor. Muy complicado.

En otra consulta reciente de este mismo Foro (Boletín de Urbanismo nº 30, de noviembre 2009), tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre los efectos que la anulación de una actuación urbanística, en concreto un proyecto de compensación-reparcelación, tendría sobre el proceso de ejecución urbanística en marcha. El supuesto de hecho era muy similar al que hoy nos ocupa, si bien entonces se pedía nuestra opinión sobre otra cuestión distinta, relativa a la posibilidad de que una modificación de la legislación urbanística pudiera crear nuevas cargas urbanísticas, y, en su caso, quién debería soportar dicho incremento.

Si en aquella ocasión el peso de la pregunta recaía sobre el dato de la modificación legislativa, ahora se orienta hacia las consecuencias de la anulación judicial de la reparcelación y, en concreto, la situación en la que quedaría el propietario de un edificio que se demolió, al encontrarse dentro de la unidad de actuación y no adoptarse medida cautelar de suspensión alguna.

Entonces -como ahora- el problema real radica en el desfase temporal entre una actuación urbanística y la que la sustituye como consecuencia de la nulidad de la primera declarada por sentencia judicial. O, en palabras de Pomed Sánchez, uno de los integrantes de este foro, en el desfase temporal entre los sujetos protagonistas del proceso urbanizador: la Administración activa, el juez de lo contencioso, el legislador, el particular que emprende la realización de la obra urbanística. Y, también, por qué no denunciarlo, en la prudencia excesiva -no siempre comprensible- de los jueces para adoptar medidas cautelares, que son un instrumento efectivo para evitar realidades contra plan.

Ya dije en su momento que, evidentemente, la anulación judicial de un proyecto de reparcelación es un terremoto para el proceso de ejecución urbanística en marcha. En la medida en que haya concluido la urbanización conforme a la reparcelación anulada, ésta quedará en situación irregular o, en su caso, fuera de ordenación. A veces será ya demasiado tarde, como en el caso del propietario del edificio demolido. El problema es quién debe asumir o soportar los costes de la nueva urbanización y, en general, los derivados del desfase temporal del que antes hablábamos.

Como responsable de la función pública de ejecución del planeamiento, corresponde a la Junta de Compensación la distribución igualitaria y proporcional de las obligaciones urbanísticas entre los propietarios integrantes y la ejecución de las obras de urbanización (STSJ de Galicia de 26 diciembre 2003). Lo que se nos plantea es si la privación, restricción o merma del derecho al aprovechamiento urbanístico, producido por la anulación judicial de la reparcelación en marcha, generará un derecho a indemnización de los propietarios del suelo, y en concreto, del propietario del edificio que se demolió.

A mi juicio, estamos ante un caso de eventual responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre que concurran todas las condiciones para poder exigir dicha responsabilidad (lesión-daño antijurídico, nexo causal, imputación). Una vez terminada la primera urbanización, si resulta que el propietario se ha visto gravado por obligaciones que posteriormente se declararon contrarias a Derecho, se produciría una lesión imputable a la actuación ilegal de la Administración, que aprobó el primer proyecto. Según el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas, la anulación judicial de un acto o disposición administrativa puede generar derecho a indemnización, aunque habrá que demostrar que concurren sus presupuestos.

La duda surge al analizar el concepto de lesión o daño antijurídico, ya que numerosas sentencias consideran que la variación de las cargas urbanísticas a consecuencia de la anulación de un proyecto de reparcelación es un daño que el afectado tiene el deber jurídico de soportar y, por tanto, no estaríamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial sino, en su caso, de devolución de ingresos indebidos (por todas, STSJ de Andalucía de 20 marzo 2006 y STS de 12 julio 2005).

Sin embargo, estimo que una cosa es la imposición de cargas nuevas derivadas de una nueva reparcelación, que en principio no generaría derecho a indemnización, y otra muy distinta la situación en la que queda el propietario de un inmueble demolido conforme al proyecto anulado por la sentencia judicial. Sería imaginable, incluso, una eventual concurrencia de responsabilidades en el surgimiento del daño, que quizás no se habría producido sin el actuar negligente del agente urbanizador o de los propietarios. Si se aprecia concurrencia de culpas entre las partes, copropietarios y Administración urbanística, la indemnización podría reducirse proporcionalmente.

Queda aún por analizar la otra cuestión planteada, vinculada con la explosión de la burbuja inmobiliaria y la situación actual de crisis económica, que ha propiciado una caída en picado de los precios de la edificación. Y es que, en efecto, podría ocurrir que la aplicación del método residual en la valoración del suelo diera como resultado un valor inferior al inicialmente considerado para la reparcelación anulada.

Como se sabe, el método residual estático se obtiene por la diferencia (o residuo) entre el valor de mercado de la promoción terminada, de acuerdo con la edificabilidad y uso permitido en la parcela, y la suma de todos los gastos necesarios para ello. Esto supone, en definitiva, tomar en consideración el valor del inmueble en la hipótesis del edificio terminado, según el uso y la edificabilidad efectivamente atribuidos a la parcela por la ordenación urbanística en vigor. Para evitar situaciones injustas, creo que habría que referir la valoración al momento anterior a la anulación judicial de la reparcelación, compensando, en su caso, al propietario afectado por el desfase temporal. Porque si los artículos 22 a 24 del TRLS impiden la valoración económica de la edificación ilegal, también deben evitar una minusvaloración de la edificación demolida por una ejecución urbanística declarada ilegal por orden judicial. El artículo 21.2, letra d), del TRLS entiende referida la valoración para el cálculo de las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial "al momento de entrada en vigor de la disposición o del comienzo de la eficacia del acto causante de la lesión".

En el mismo sentido, el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 considera que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo". ¿Y cuál es el acto causante de la lesión? El proyecto de reparcelación inicial, en cuya virtud se ordenaba la demolición, y a ese momento temporal hay que referir la valoración del inmueble.

Como es sobradamente conocido, la reparcelación constituye el instrumento paradigmático que nuestro Derecho urbanístico contemporáneo ha diseñado para la equitativa distribución de beneficios y cargas. Además de esa función primordial cumple, entre otras, la de regularizar las fincas para adaptarlas al planeamiento.

Hacen especial hincapié en este segundo propósito las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de marzo de 2007 (números 256/2007 y 261/2007), que obran en los repertorios jurisprudenciales al uso y cuya claridad expositiva justifica sobradamente su cita. Como bien se dice en ambas resoluciones, por referencia específica a la legislación urbanística catalana, que es aquella que la Sala está llamada a aplicar al caso, "la reparcelación constituye un proceso de agrupación de fincas comprendidas en un polígono o unidad de actuación, para su nueva división ajustada al plan, con adjudicación de las parcelas resultantes a los interesados o indemnización en metálico en proporción a sus respectivos derechos [artículos 147 y 149.1.d) del Decreto Legislativo 1/1.990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo (TRLUC) y 71 del RGU].

El derecho de los propietarios será proporcional a la superficie de las parcelas respectivas [artículo 149.1.a) del TRLUC] conforme a su valor urbanístico (artículo 158 del TRLUC). Las diferencias de adjudicación serán objeto de compensación económica entre los interesados, valorándose el precio medio de los solares resultantes [artículo 149.1.e) del TRLUC]." (FD 2).

Pues bien, como igualmente se apunta en esas mismas Sentencias, puede afirmarse la existencia de un criterio constante en el Derecho urbanístico español en virtud del cual la valoración de las fincas ha de llevarse a cabo por referencia a la fecha de aprobación inicial del Proyecto de reparcelación (FD 3, con cita expresa de las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991, 25 de marzo de 1992 y 23 de octubre de 1996). Este mismo criterio es, por otra parte, el ahora recogido en el art. 21.2 a) del vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

Aplicando este criterio al caso que se somete a nuestra consideración la primera de las dudas que hemos de resolver es la relativa al momento en que tiene lugar esa aprobación inicial del proyecto de reparcelación. ¿Es preciso retrotraerse hasta la fecha de inicio del primer proyecto, luego anulado judicialmente o resulta más acertado inclinarse por la correspondiente al segundo Proyecto? En mi modesta opinión la primera de las alternativas parece la más acertada. Con independencia de que la resolución judicial no ordenase expresamente la retroacción de actuaciones al momento anterior a la aprobación inicial del proyecto de reparcelación que anula (hipótesis que ahora debemos dar por descontada pues en otro caso no se plantearía duda alguna a este respecto), es lo cierto que el segundo proyecto viene a sanar las deficiencias del primero ejecutando materialmente lo decidido por el órgano jurisdiccional.

Además, conviene no olvidar que estamos ante una típica actuación de ejecución del planeamiento urbanístico, que no ha sufrido variación alguna en el ínterin, por lo que no cabe hablar de solución de continuidad entre ambos proyectos. Entiendo, por ello, que es a la fecha de aprobación inicial del primer proyecto a la que debe atenderse para fijar la valoración de las fincas (aportaciones de los propietarios al proceso de reparcelación). No se olvide que fue entonces cuando se entendieron cumplidos los requisitos materiales y jurídicos necesarios para proceder a la precisa delimitación de la unidad objeto de reparcelación, de modo que la toma en consideración de otra fecha acaso debiera conllevar un replanteamiento de todo el proceso, comenzando por la acotación misma de la unidad reparcelable.

La tesis ahora defendida permite salvar, además, el problema que plantea la ejecución parcial del primer proyecto de reparcelación. Se nos dice que no se adoptó, en el proceso judicial, medida cautelar de suspensión alguna, lo cual puede responder a la falta de solicitud de la parte actora o a la desestimación de la pretensión cautelar ejercitada en su día por ésta. Ahora bien, ignoramos siquiera si el propietario de la finca sobre la que se erigía un inmueble que fue demolido en ejecución del proyecto de reparcelación ostentó la posición de demandante en el proceso contencioso-administrativo, por lo que no cabe hablar, sin más, de falta de diligencia por su parte en la defensa de sus derechos e intereses (bien pudiera haber sucedido que la impugnación procediera de otro propietario o propietarios en desacuerdo con el proyecto inicial).

Y aunque así fuera, no parece de recibo concluir que quien no solicita la adopción de una medida cautelar y ve posteriormente acogidas sus pretensiones deba soportar en todo caso las consecuencias que deriven de la ejecución la resolución administrativa recurrida no suspendida y luego anulada. Si así fuera mal podría hablarse de efectividad de la tutela judicial.

En cuanto a la depreciación sobrevenida del edificio, entiendo, por lo ya expuesto, que toda vez que la valoración ha de referirse al momento de aprobación inicial del primer proyecto de reparcelación, es a éste al que habrá de estar para fijar su equivalente económico, sin que puedan tomarse en consideración minusvalías o plusvalías posteriores. Con todo, si no se aceptara esta opinión creo que la compensación ha de lograrse en la propia reparcelación, pues es en ésta donde se realiza la distribución equitativa de beneficios y cargas y donde cobra pleno sentido el principio de igualdad entre los propietarios. En último extremo la compensación debiera llevarse a cabo mediante la aplicación de cuotas sustitutorias en metálico.

Cuando nos hallamos ante una nulidad de un proyecto equidistributivo urbanístico y la Administración, en su aplicación, ha llevado a cabo actuaciones de demolición por incompatibles con el planeamiento urbanístico que se trataba de ejecutar, se produce una situación francamente comprometida que resulta acentuada si con posterioridad se incurre en un nuevo proyecto equidistributivo en que se superan las ilegalidades que determinaron la nulidad del anterior.

En una primera aproximación a esa temática y estimando una estabilidad en la legislación de valoraciones estatal y en la legislación urbanística autonómica, la situación sin la concurrencia de un nuevo proyecto equidistributivo bien parece que debiera atenderse desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Y ello es así seguramente por las consecuencias lesivas del evento dañoso producido con ocasión de la demolición derivada de unos pronunciamientos administrativos urbanísticos a resultas de un proyecto equidistributivo cuya nulidad se ha apreciado y por tanto por haberse estimado jurisdiccionalmente la nulidad del título habilitante para esa obra y actividad de demolición, por emplear los mismos términos que el artículo 35.d) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, o demás disposiciones concordantes.

Pero es que si se trata de aplicar un nuevo proyecto equidistributivo quizá lo más trascendente es no pasar por alto que el análisis aparece complicado en la medida que, de un lado, en los presentes tiempos, concurre una reiteradísima modificación de la legislación estatal de valoraciones con sus cambiantes criterios de valoración: Así los contemplados en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y Valoraciones, con sus modificaciones, en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, y en el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, con sus modificaciones, tanto en materia de suelo como en materia de otros supuestos. Aunque bien parece que los criterios valorativos no van a mejorar las expectativas de mayores indemnizaciones no puede asegurarse que en algún supuesto, ante tamaña veleidad legislativa, pudiera lograrse una mayor indemnización con ocasión de un posterior régimen legislativo y/o, en su caso, una menor concurrencia de obligaciones y cargas urbanísticas. Tampoco debe pasarse por alto inadvertidamente la misma veleidad para con el régimen transitorio y definitivo de las sucesivas modificaciones legales y reglamentarias autonómicas, en definitiva, tanto en materia de régimen de suelo como para con los proyectos equidistributivos.

Con esas vertientes debe estimarse que los intereses de la parte que resultó afectada por una demolición, como la expuesta, pueden redirigir su actuación no sólo a la perspectiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración teniendo en cuenta el ordenamiento aplicable en el momento de la actuación lesiva, sino a la perspectiva de la gestión urbanística anterior o a la posterior a que se dé lugar para el supuesto que bien en la anterior o bien en la posterior, las valoraciones a la fecha de su aprobación inicial resulte más favorable a sus intereses al ser los derechos y su valoración superiores aún descontando las obligaciones y cargas urbanísticas correspondientes.

En forma sucinta podrían destacarse los siguientes supuestos:

1.- Caso de interesar los trámites, el contenido sustantivo y las valoraciones del originario proyecto equidistributivo, desde luego debiendo tenerse en cuenta como gestión urbanística anticipada el derribo producido, debería examinarse cuidadosamente si la nulidad judicial acordada lo ha sido para todos y cada uno de sus trámites o sólo del acuerdo de aprobación definitiva.

Y ello es así ya que en el medida que la disconformidad a derecho no sea total e íntegra y quepa mantener las actuaciones a las que el ordenamiento anuda la aplicación de la legislación y reglamentación aplicable –muchas veces se establece en razón a la fecha de la aprobación inicial de la correspondiente figura de gestión urbanística- y ésta no haya recibido la estimación de nulidad o de disconformidad a derecho, lo que corresponderá será ultimar la íntegra tramitación del originario proyecto equidistributivo con ese régimen sustantivo favorable para llegar finalmente a la resolución final a la que imputar, en su caso, las consecuencias por demora en la debida aprobación definitiva del proyecto equidistributivo que resulten aplicables. De esa forma, quedaría sin contenido cualquier posibilidad de pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial ulterior.

2.- Caso de interesar la vía indemnizatoria por nulidad del título que daba cobertura a la demolición producida y teniendo en cuenta el ordenamiento aplicable a la efectiva producción del acto lesivo –posterior a la aprobación definitiva del proyecto equidistributivo- deberá ejercitarse la correspondiente acción en la forma adecuada y con el cumplimiento de sus exigencias. En ese supuesto se agotarían las consecuencias lesivas indemnizadas que ya no podrían tratarse en un proyecto equidistributivo.

3.- Caso de interesar los trámites, el contenido sustantivo y las valoraciones del nuevo y posterior proyecto equidistributivo, desde luego y de la misma manera debiendo tenerse en cuenta como gestión urbanística anticipada el derribo producido, debería actuarse cuidadosa y decididamente en esa dirección y finalidad si es que procede y concurren sus exigencias legales y reglamentarias y sobre todo en la medida que el régimen aplicable que pudiera resultar más favorable se determinase cuanto menos a partir de la aprobación inicial de la nueva figura de gestión urbanística. Todo ello, en su caso, con las consecuencias por demora en la aprobación definitiva del proyecto equidistributivo que resulten aplicables. De esa forma, quedaría sin contenido cualquier posibilidad de pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial ulterior.

Finalmente queda por dejar la oportuna constancia que si el nuevo proyecto equidistributivo a que se pudiera dar lugar se permite penetrar en la tan criticable senda de superar las ilegalidades del proyecto cuya nulidad se reconoció con anterioridad, los tintes de las consecuencias jurídicas van a resultar mucho más comprometidos para la Administración, que mira para otro lado, que el establecido por el ordenamiento jurídico.

Con ello no se quiere decir otra cosa que, sin perjuicio de los pronunciamientos de costas procesales, ante tamaña conducta –a salvo la mayor y mejor calificación del caso de forma más gruesa en términos de derecho penal-, va a resultar que la Administración puede verse abocada a la nueva necesidad de atender al caso no sólo en la perspectiva de responsabilidad patrimonial en el ámbito objetivo que corresponda y no dé lugar a doble indemnización, sino igualmente en la necesidad de atender al caso desde la perspectiva de dotar al supuesto del instrumento equidistributivo de rigor.

Quizá en esa tesitura de acentuación reiterada en la ilegalidad, en definitiva y por las posibilidades en liza, el principio que puede resultar siempre latente y aplicable es aquel que, teniendo muy en cuenta las consecuencias que se hubieran producido por una actuación de la Administración ajustada a derecho en su momento, pueda llegar a estimarse que en forma alguna le cabe a la misma Administración -con las demoras y reiteradas actuaciones nulas y cada vez más superadoras en la ilegalidad- que pudiera resultar aplicable un régimen más favorable a la propia Administración o/y más perjudicial al tercero que se ve arrollado, vuelto a atropellar y lanzado reiteradamente al ejercicio de acciones y más acciones de nulidad.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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