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ADMINISTRATIVO

Asilo y protección subsidiaria: apuntes sobre país de origen en la Ley 12/2009 y normativa comunitaria

Por Juan Carlos Fernández de Aguirre Fernández

Magistrado. Doctor en Derecho

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I. Fuentes de información

La situación del país de origen del solicitante de asilo, entendiendo por tal el país de su nacionalidad o, en el caso de los apátridas, de la anterior residencia habitual, incide de forma determinante en la decisión que deba adoptarse, constituyendo uno de los aspectos más relevantes del procedimiento. Tanto es así, que la Directiva 2005/85/CE ya avanza en el Preámbulo -Considerando 17 (EDL 2005/187840)- que "Una consideración clave para establecer si una solicitud de asilo está justificada es la seguridad del solicitante en su país de origen". Desde luego que lo es, pues si el país de origen es seguro para el peticionario de asilo parece claro que la solicitud está abocada al fracaso. Así, conforme al art. 20,1,d) de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136-, constituye causa de inadmisión a trámite de una solicitud -por falta de requisitos-, "cuando la persona del solicitante proceda de un tercer país seguro, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Directiva 2005/85/CE".

Conviene precisar qué se entiende país de origen, pues, en mi opinión, la terminología empleada por la Directiva 2004/83 -EDL 2004/147621- puede dar lugar a cierta confusión en cuanto a qué deba entenderse por tal, ya que, además de país de origen, se refiere también a primer país de asilo y a tercer país ¿Se trata de categorías distintas, o país de origen es equivalente a tercer país? Para Ortega Martín tercer país es aquel país no perteneciente a la Unión Europea, y éste parece ser el verdadero sentido. Así, por ejemplo, el art. 11,1,e) de la Directiva establece que los nacionales de "terceros países" y los apátridas dejarán de ser refugiados en caso de que "ya no puedan continuar negándose a acogerse a la protección del país de su nacionalidad por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales fueron reconocidos como refugiados". Este precepto establece una clara identidad entre tercer país y país de nacionalidad, y recordemos que conforme a la norma comunitaria país de origen equivale a país de la nacionalidad.

La determinación de un país como país de origen seguro va a depender en buena medida de la información de que disponga el examinador de la solicitud de asilo, con independencia, o además, de la información suministrada por el interesado -de ahí la importancia de la entrevista-. No obstante, hay tener en cuenta que el solicitante de protección internacional no siempre se encuentra en condiciones de aportar datos sobre el país de procedencia, y menos aún documentación acreditativa de su situación, aunque esto estará supeditado muy probablemente a la causa de persecución alegada. Así, si la solicitud se fundamenta en una persecución por razón de orientación sexual va a ser muy difícil, por no decir imposible, que solicitante acredite este extremo. Aquí un relato de hechos coherente y ordenado y la información existente sobre el tratamiento que el país de que se trate da a las personas cuya orientación sexual es divergente van a ser cuestiones determinantes. Que la información sea fidedigna y procedente de fuentes solventes se revela elemento esencial.

Así, pues, para que la solicitud pueda alcanzar éxito es preciso, de una parte, que el solicitante ofrezca un relato creíble, verosímil y convincente, y de otra, que, como señala la Directiva 2004/83/CE -EDL 2004/147621-, "las declaraciones del solicitante no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso".

Pero ¿cuál es la información específica de que habla la norma comunitaria? Entre los requisitos necesarios para el examen de una solicitud, la Directiva 2005/85/CE -EDL 2005/187840- establece que los Estados garantizarán "que se obtenga información precisa y actualizada de diversas fuentes, por ejemplo, información del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, respecto de la situación general imperante en los países de origen de los solicitantes", lo que nada impide, desde luego, obtener información de otras fuentes, como puedan ser las procedentes de otras organizaciones internacionales o de la propia Administración. En cualquier caso me parece importante obviar informaciones dudosas o de organizaciones cuya solvencia no está reconocida, e incluso del espacio virtual si no es información contrastada. En este contexto cabe destacar que el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados publicó en febrero de 2004 el documento "Información de País de Origen: hacia la mejora de la cooperación internacional", orientado a tres grandes áreas: a) objetivo de la información de país de origen; b) fuentes; y c) trasparencia y confidencialidad. Entre las organizaciones pioneras en este ámbito se encuentra el Austrian Centre for Country of Origin & Asylum Research and Documentation -Centro Austríaco de Investigación y Documentación sobre país de Origen y Asilo (ACCORD)-, que publicó en 2004 un documento sobre buenas prácticas en la información sobre país de origen basado en las pautas establecidas por el ACNUR.

En general puede decirse que las organizaciones e instituciones más relevantes en el ámbito de la información sobre país de origen orientan su trabajo de campo en la obtención de información fidedigna y fiable y sobre todo contrastada. Un organismo solvente que aporte información complaciente o que se revele inexacta, perderá credibilidad, verá mermada su consideración y tardará en recuperar su prestigio.

II. País de origen seguro

Por país de origen seguro se entiende aquel en que no existe riesgo serio de persecución con carácter general. Alude a este concepto la Directiva 2005/85/CE en el anexo II -EDL 2005/187840-, considerando tal cuando "atendiendo a la situación jurídica, a la aplicación del Derecho dentro de un sistema democrático y a las circunstancias políticas generales, pueda demostrarse que de manera general y sistemática no existe persecución en la acepción del artículo 9 de la Directiva 2004/83/CE -EDL 2004/147621-, tortura o tratos o penas inhumanos o degradantes ni amenaza de violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".

La Ley 12/2009 -EDL 2009/234136- no contiene una definición de país de origen seguro, sino que se remite a este respecto a Directiva 2005/85/CE, en concreto al art. 27 (EDL 2005/187840) -concepto de tercer país seguro- que ya hemos visto más atrás. En su caso, dice la Ley -art. 20,1,d)-, habrá de estarse a la lista elaborada por la Unión Europea, pudiendo requerirse, para la aplicación de este concepto, "la existencia de una relación entre el solicitante de asilo y el tercer país de que se trate por la que sería razonable que el solicitante fuera a ese país". Qué se entienda por país de procedencia es una cuestión importante, pues con toda precisión apunta Santolaya Machetti, "existe una tendencia en los países europeos a no distinguir entre demandantes de asilo que han permanecido durante un período más o menos largo en un país tercero y los que simplemente han hecho una escala aérea o lo han atravesado por carretera o ferrocarril, dando el mismo tratamiento a las permanencias dilatadas de semanas o meses en terceros países que a los simples tránsitos de horas o días, incluso con ocasión de un desplazamiento ininterrumpido por carretera".

A la lista a que se refiere la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136- responde el art. 29 de la Directiva 2005/85/CE, cuyo apdo. 1 -EDL 2005/187840- dispone que "El Consejo, por mayoría cualificada a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará una lista mínima común de terceros países que tendrán la consideración de países de origen seguros para los Estados miembros con arreglo al anexo II". Parece evidente, y esta cuestión ha sido puesta de relieve por diferentes autores, que la elaboración de una lista de estas características presenta, o puede presentar, multitud de problemas en el ámbito de las relaciones internacionales, y de hecho así lo expresa la propia Directiva en la Consideración 19, cuando apunta a "la importancia política de la designación de países de origen seguros". En cualquier caso, lo cierto es que hasta la fecha la lista de terceros países de origen seguros -tampoco la lista que contempla el art. 36,3 de la Directiva, relativa a terceros países seguros europeos- no ha sido elaborada, bien que la causa de esta inactividad obedezca a razones de procedimiento.

Cuestión relevante en la formación de una lista de países seguros son las fuentes de que se nutra el organismo que debe elaborarlas. La Directiva -EDL 2005/187840- alude a "una serie de fuentes de información", sin precisar cuáles sean éstas salvo la información procedente de otros Estados miembros, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y otras organizaciones internacionales. No valdrá, por tanto, cualquier información e incluso la procedente de determinados países podrá ser puesta en cuestión. Creo que en este punto resultará de suma importancia el contraste de la información, evitando todo posible atisbo parcial e interesado y tomado en consideración, sobre todo, aspectos objetivos como las disposiciones legales y reglamentarias y la forma en que se aplican, el respeto acreditado a las libertades y derechos fundamentales, el respeto del principio de no refoulement y la existencia de un sistema efectivo de recursos administrativos o jurisdiccionales. Los antecedentes, pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, estadísticas y testimonios, son aspectos que pueden ofrecer una visión clara y sin distorsiones de la situación de un determinado país.

La elaboración por el Consejo de una lista de países seguros no excluye que los Estados miembros, además de los países incluidos en la lista común, consideren seguros a países que no se encuentren en la lista, siempre que tales países dispongan de instrumentos de protección en los términos previstos en el anexo II de la Directiva -EDL 2005/187840-. No obstante, parece claro que en un ámbito tan complejo es importante atender a criterios comunes y establecer una lista única con objeto de evitar discordancias y controversias. Por otra parte, la Directiva 2005/85/CE también permite que los Estados mantengan la consideración de seguro de países, o de una parte de los mismos, distintos de los comprendidos en la lista designados como tales con anterioridad a su publicación, siempre y cuando se constate que en esos países las personas no sufren persecución ni tortura o tratos o penas inhumanos o degradantes. La norma comunitaria establece la misma previsión para el caso de que se trate de un grupo concreto de personas.

Las determinaciones de la Directiva -EDL 2005/187840- en cuanto a qué deba entenderse por país seguro, o parte del mismo, antes y después de su publicación, son relevantes, estableciendo acotaciones tendentes a impedir interpretaciones sesgadas o interesadas por parte de un Estado. Sería relativamente fácil designar a un país como seguro, cuando no lo es, para seguidamente rechazar las solicitudes de personas procedentes del mismo en aplicación de dicha designación. Como ha señalado el Alto Comisionado de los Derechos Humanos para los Refugiados, "Algunos Estados, incluso, han elaborado largas listas de países seguros, las cuales aplican, en algunas ocasiones, como una barrera automática para denegar el acceso a los procedimientos de asilo. Este concepto también ha sido utilizado como una herramienta procedimental para tramitar ciertas solicitudes por medio de procedimientos acelerados. Asimismo, se le ha empleado con una función probatoria para establecer, por ejemplo, una presunción de invalidez a una solicitud. De igual manera, algunos Estados limitan el derecho de apelación de los solicitantes de asilo, cuando éstos provienen de países de origen que se consideran seguros".

III. Protección interna: la llamada "alternativa interior"

Podemos utilizar la expresión "protección interna" para designar aquellas situaciones en las que el solicitante de asilo puede permanecer en el país de su nacionalidad sin necesidad de pedir protección en otro país. En estos casos bastaría con el desplazamiento del interesado a otra zona o área del país consideradas seguras, bien porque en esas zonas o áreas disponga de una protección eficaz frente al agente perseguidor, bien porque las circunstancias del propio país o del interesado permitan el cese de la persecución. Esta situación, la llamada "alternativa interior", será una solución en determinados casos, pero en otros no dejará de situar al solicitante de asilo en una situación de incertidumbre cuando no de indefensión. El desplazamiento a otra zona geográfica debería constituir per se una garantía de protección, es decir, debería estar muy claro que con el desplazamiento desaparece todo atisbo de hostigamiento o persecución.

Para algunos autores el desplazamiento del interesado a otra zona del país, donde se considere que no va a sufrir persecución, no parece ser una solución conveniente. Así, para Trujillo Herrera "Se trata de una disposición muy restrictiva por la enorme dificultad que se le plantea al solicitante de aportar elementos suficientes, no solamente de ser objeto actual o posible de persecución sino también de demostrar que sufre idéntico temor en otra parte del territorio en unos procedimientos, además, con menores garantías, aparte de presuponer una situación estática en el país de origen que no suele corresponderse con la realidad. Como dice Guild, la opción de la alternativa interior no es opción alguna para la mayoría de los refugiados, sino una prolongación de la ansiedad y el temor en espera del inicio de persecución en un nuevo lugar, sobre el que las mismas autoridades tienen eventualmente el control".

Nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la posibilidad del desplazamiento interno, pero siempre valorando las circunstancias del caso y en particular las del interesado. Es, pues, la casuística lo que va a determinar si el desplazamiento a otra ciudad, zona o región del propio país constituye por en sí mismo mecanismo suficiente de protección. Para el Alto Tribunal el desplazamiento interno puede considerarse una protección insuficiente en determinados supuestos, como "cuando el afectado es una persona destacada o relevante por razón de sus circunstancias políticas, personales o profesionales", pero no sucede lo mismo cuando en el interesado no se refleja ningún factor singularizador. Así, en la Sentencia de 20 marzo 2009 -EDJ 2009/32261- examina la solicitud de una persona procedente de Colombia que alegaba extorsión sufrida por la guerrilla, viéndose en la necesidad de colaborar económicamente con ella so pena de sufrir represalias, tanto ella como su esposo e hijos, sin recibir protección de las autoridades. En este caso, sin embargo, el Alto Tribunal desestima el recurso tras considerar que "aun asumiendo dialécticamente que los hechos descritos por la parte actora refirieran, en principio, una persecución protegible, en este caso no hay ningún dato que permita concluir que aquella presente, por sus circunstancias vitales, un perfil suficientemente destacado como para deducir razonablemente que el desplazamiento interno no sería suficiente para eludir la persecución que denuncia, pues partiendo de la base de que no desarrollaba actividades políticas o sociales (nada se ha alegado en este sentido) y que por ende la presión de los grupos terroristas tenía por objeto una simple extorsión económica y no un intento de frenar una posición personal de compromiso social y político, lo cierto es que nada ha manifestado en el sentido de que desempeñara en su país de origen una actividad empresarial relevante ni ha acreditado disponer de un patrimonio económico tan destacado como para que la guerrilla le hiciera un seguimiento personalizado a cualquier lugar al que se desplazara. No hay, pues, ningún dato que nos lleve a la conclusión de que aun marchando a otras zonas más seguras de su propio país no pudiera liberarse de las amenazas de quienes trataban de extorsionarla".

El art. 8,1 de la Directiva 2004/83 -EDL 2004/147621-, bajo la rúbrica "Protección interna", señala que "Al evaluar la solicitud de protección internacional, los Estados miembros podrán establecer que un solicitante no necesita protección internacional si en una parte de su país de origen no hay fundados temores a ser perseguido o un riesgo real de sufrir daños graves, y si es razonable esperar que el solicitante se quede en esa parte del país", añadiendo el núm. 2 del mismo precepto que "Al examinar si otra parte del país de origen se ajusta a lo establecido en el apartado 1, los Estados miembros tendrán en cuenta las circunstancias generales reinantes en esa parte del país y las circunstancias personales del solicitante en el momento de resolver la solicitud".

A diferencia de la Directiva -EDL 2004/147621-, la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136- no contiene una norma que transcriba con identidad el artículo que acabamos de exponer, esto es, la posibilidad clara de mantenerse el solicitante en su país de origen en una zona o área distinta o alejada de aquellas en la que sufre persecución y existan garantías de que en el nuevo lugar puede desarrollar una vida normal en todos los ámbitos sin temor alguno a ser perseguido. No obstante, de los arts. 14,1 y 2 y 20,1,d) de la Ley se desprende sin dificultad que puede existir una parte del país de origen donde razonablemente el interesado no sea objeto de persecución o disponga de una protección interna que garantice el pleno ejercicio de sus derechos. Así, se entenderá que existe protección cuando el Estado o los partidos u organizaciones "adopten medidas razonables y efectivas para impedir la persecución o el padecimiento de daños graves, tales como el establecimiento de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procesamiento y la sanción de acciones constitutivas de persecución o daños graves, y siempre que el solicitante tenga acceso a dicha protección". Por lo tanto, podrá considerarse la no necesidad de protección cuando en una parte del país de origen existan estas garantías.

Por otra parte, recordemos que el segundo de los preceptos enunciados contempla la no admisión a trámite de una solicitud presentada en territorio español cuando el solicitante proceda de un tercer país seguro de conformidad con lo establecido en el art. 27 de la Directiva 2005/85/CE -EDL 2005/187840-, esto es, cuando esté garantizado el respeto a la vida o libertad por razón de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opinión política y el respeto al principio de no devolución y a la prohibición de expulsión conforme a las normas de Derecho internacional. No obstante, como ya he dicho en otra ocasión, la designación de un tercer país de origen seguro, o la consideración de segura de una parte o zona del país conforme a los criterios expuestos, no supone establecer una garantía absoluta de seguridad para los nacionales de dicho país, de modo que habrá que evaluar las circunstancias concurrentes cuando el interesado aporte elementos encaminados a acreditar -"cuando el solicitante demuestre", dice la Directiva- que el país de que procede no puede considerarse seguro para él. Así, por ejemplo, si no obstante existir normativa ad hoc, en el terreno de las realidades prácticas no se persigue o castiga al sujeto perseguidor.

A estos efectos, la Consideración 21 de la Directiva 2005/85/CE -EDL 2005/187840- expone, entre otros extremos, que "es importante que, cuando un solicitante demuestre que existen motivos serios para que no se considere a un país (o una parte del mismo) como seguro en sus circunstancias particulares, la designación del país como seguro ya no puede considerarse en cuanto a lo que dicho solicitante se refiere", y en los mismos términos parece expresarse la Consideración 17 de la misma norma comunitaria: "Cuando un tercer país (o una parte del mismo) puede considerarse como país de origen seguro, los Estados miembros deberían estar en condiciones de considerarlo seguro y presuponer que es seguro para el solicitante concreto a menos que este último presente graves contraindicaciones". En estos casos, no cabe duda que recaerá sobre el solicitante buena parte de la carga de la prueba, porque teniendo en cuenta la información disponible, procedente, eso sí, de fuentes solventes y fiables, será quien que tenga que aportar elementos convincentes que permitan considerar que no es razonable que se quede en esa parte del país.

IV. Entrevista

El art. 17, núm. 4, de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136-, señala que "La solicitud de asilo se formalizará mediante entrevista personal que se realizará siempre individualmente", añadiendo el núm. 6 que "Las personas encargadas de efectuar la entrevista informarán a los solicitantes sobre cómo efectuar la solicitud, y les ayudarán a cumplimentarla, facilitándoles la información básica en relación con aquélla. Asimismo, colaborarán con los interesados para establecer los hechos relevantes de la solicitud". El núm. 8 del mismo precepto dispone que "En los términos que se establezcan reglamentariamente, se planteará la posibilidad de una nueva audiencia personal sobre su solicitud de asilo".

Si bien el núm. 1 del art. 12 de la Directiva 2005/85/CE -EDL 2005/187840- brinda al solicitante de asilo la posibilidad de ser convocado a una audiencia personal sobre su solicitud, el núm. 2, letra b), establece que podrá prescindirse de la misma cuando "la autoridad competente se haya reunido con el solicitante con el fin de ayudarle a rellenar su solicitud y de facilitarle la información básica en relación con la solicitud, de conformidad con el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 2004/83/CE -EDL 2004/147621-" -'Los elementos necesarios para fundamentar la solicitud de protección internacional consistirán en las declaraciones del solicitante y en toda la documentación de la que disponga sobre su edad, pasado, incluido el de parientes relacionados, identidad, nacionalidad y lugares de anterior residencia, solicitudes de asilo previas, itinerarios de viaje, documentos de identidad y de viaje y motivos por los que solicita protección internacional´.

La letra c) del núm. 2 de la norma comunitaria -EDL 2005/187840- señala que también podrá prescindirse de la audiencia personal cuando "la autoridad decisoria, basándose en un estudio completo de la información suministrada por el solicitante, considere infundada la solicitud en los casos en que sean aplicables las circunstancias mencionadas en el artículo 23, apartado 4, letras a), c), g), h) y j)". A estos efectos, la letra g) del art. 23,4, dispone lo siguiente: "(cuando) el solicitante hubiere formulado alegaciones incoherentes, contradictorias, inverosímiles o insuficientes que pongan claramente de manifiesto que su solicitud es poco convincente por lo que respecta al hecho de haber sufrido la persecución a la que se refiere la Directiva 2004/83/CE -EDL 2004/147621-".

Por otra parte, el párrafo segundo del punto 3 del art. 12 de la Directiva 2005/85/CE -EDL 2005/187840- establece que "Cuando un Estado miembro no brinde al solicitante la posibilidad de celebrar una audiencia personal de conformidad con el presente apartado, o en su caso, a la persona a cargo, deberán hacerse esfuerzos razonables para permitir que el solicitante o persona a cargo presente más información".

Finalmente, el punto 5 del art. 13 de la misma Directiva -EDL 2005/187840-, precepto que gira bajo la rúbrica "Requisitos de una audiencia personal", dispone que "El presente artículo será también aplicable a la reunión prevista en el artículo 12, apartado 2, letra b) ". En esta reunión, recordemos la autoridad competente ayuda al solicitante a rellenar su solicitud y le facilita información con relación a la misma.

De lo expuesto se extrae que lo que la Directiva -EDL 2005/187840- califica como reunión, que no audiencia, la norma española conceptúa como entrevista. La entrevista, concepto quizá más preciso, supone, entre otros significados, "tener una conversación con una persona para un fin determinado".

La entrevista se configura así como otro de los factores primordiales en las solicitudes de asilo. Mediante ella el interesado, no solo aportará nuevos datos o complementará su relato de persecución, sino que en la mayor parte de los casos contribuirá de manera decisiva a despejar aspectos oscuros, contradicciones o inexactitudes de la solicitud. La entrevista no es un cuestionario, sino un diálogo, una interrelación entre entrevistador y entrevistado. El cuestionario reflejará datos precisos sobre el lugar de origen del interesado, su edad, situación familiar, documentos de viaje y las vicisitudes de éste, lugar de entrada en el país de acogida, motivo o motivos de persecución, agente o agentes perseguidores, etc., mientras que la entrevista pondrá de relieve en gran medida la veracidad y exactitud de aquéllos datos. La entrevista tiene un ámbito de proyección mucho mayor que el cuestionario; aquí el entrevistado tiene enfrente una persona que dispone de información sobre su país, que conoce fechas, circunstancias históricas y aspectos geográficos, cuya misión es objetivar la situación del interesado, comprobar la veracidad de los hechos expuestos y confirmar, en su caso, que éste no es un emigrante por motivos económicos que ha abandonado su país por razones ajenas a las causas de persecución establecidas en la Convención de Ginebra con objeto de establecer su residencia en otro lugar.

Las dificultades para evaluar las alegaciones de los solicitantes de asilo y las pruebas de que intentan valerse son puestas de manifiesto por algunos autores, en particular las referentes a la información disponible sobre el país de origen, en ocasiones rara, cambiante e incierta.

La importancia de la entrevista también es puesta de relieve por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 17 mayo 2011 -EDJ 2011/79231-, dictada con ocasión del recurso de casación interpuesto por un ciudadano de Sudán que no fue entrevistado por la Administración. De la sentencia se extrae la importancia que tiene la entrevista para aclarar y concretar las vicisitudes particulares del recurrente en relación con el país de origen.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 3, el 16 de febrero de 2012.

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