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ADMINISTRATIVO

Anotaciones sobre las reformas de la legislación de contratos del sector público durante el año 2010

Por D. Jesús Colás Tenas

Oficial Mayor de la Diputación Provincial de Zaragoza

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I. Reflexiones Previas

Durante el año 2010, apenas dos años después de su entrada en vigor, la Ley 30/2007, de 30 de octubre de 2007, de Contratos del Sector Público (LCSP, EDL 2007/175022) -norma impulsada por la necesidad de incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/18/CE, EDL 2004/44276- ha sufrido diversas modificaciones y reformas de profundo calado.

En principio, llama la atención el continuo hacer y deshacer en materia de contratación pública y sus graves consecuencias para quienes tienen que aplicar la normativa contractual, tanto por la inseguridad jurídica que produce esta constante zozobra legislativa, como por la falta de calidad de la literatura jurídica en la redacción de los textos legales que, a su vez, provoca, un sinfín de interpretaciones diversas. Las novedades legislativas que inciden y modifican la LCSP durante el año 2010, enumeradas en su orden cronológico, son las siguientes:

a) RDL 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, (EDL 2010/21492).

b) Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España, (EDL 2010/113067).

c) Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, (EDL 2010/113068).

d) Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras (EDL 2010/149688).

e) Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (EDL 2010/177120).

Además de las normas citadas quedan pendientes de tramitación parlamentaria, en el Congreso de los Diputados, los siguientes proyectos:

a) Proyecto de Ley de Economía Sostenible, que introduce importantes cambios legislativos en materia de modificación de los contratos, colaboración público-privada y eficiencia de la contratación pública.

b) Proyecto de Ley de captación de financiación en los mercados por concesionarios de obras públicas que viene a completar el escalón legal del proceso de revisión de la legislación de contratos públicos iniciado por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que optó por mantener transitoriamente la regulación que texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RDLeg. 2/2000, de 16 de julio (EDL 2000/83354), realizaba de la financiación privada de las concesiones de obras públicas. En consonancia con este planteamiento, en el apartado a) de la DD única de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, se exceptuaron de la derogación general decretada los arts. 253 a 260 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y la DF 10ª emplazó al Gobierno para que en el plazo de un año a partir de su entrada en vigor sometiese al Congreso un proyecto de ley sobre el régimen de financiación de las concesiones de obras públicas y de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. Y, finalmente, el Consejo de Ministros tiene en estudio el Anteproyecto de Ley que adapta la LCSP a las singularidades propias de los ámbitos de la seguridad y la defensa, en cumplimiento de los criterios fijados por la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (EDL 2009/171338); Anteproyecto que, al parecer, contiene importantes novedades en materia de subcontratación que, obviamente, serán de aplicación general.

II. RDL 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo (EDL 2010/21492)

Esta norma pretende impulsar el crecimiento de la economía española y, con él, la creación de empleo, y hacerlo sobre unas bases más sólidas y sostenibles que refuercen la capacidad de nuestro tejido productivo y garanticen un apoyo efectivo de las instituciones públicas a ese crecimiento.

La crisis económica incide de forma importante en los contratos ya celebrados por la Administración, dificultando el cumplimiento de los mismos. Muchos contratistas tienen importantes problemas económicos como consecuencia de la crisis económica: la morosidad de sus deudores o las grandes restricciones actuales a la financiación bancaria, les dificulta el cumplimiento de las obligaciones suscritas con la Administración en la ejecución de sus contratos. De ahí que las medidas incluidas en el Cap. II del RDL 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, se destinen a favorecer la actividad empresarial, en diversos ámbitos, y, en particular, a la continuidad de los contratos públicos en determinadas situaciones concursales. En concreto en el art. 4 del RDL 6/2010, de 9 de abril, se modifican los siguientes preceptos:

a) El art. 49.1 b) LCSP, precepto que regula las prohibiciones para contratar, de manera que afecta a la capacidad del contratista, con el objeto de facilitar la continuidad de la relación contractual con la Administración a los contratistas que hayan solicitado la declaración de concurso de acreedores voluntario, y que éste haya adquirido eficacia en un convenio.

b) El art. 208.5 LCSP, que regula la resolución del contrato, para permitir la devolución de la garantía depositada por un contratista en el marco de un proceso de contratación pública, en caso de resolución del contrato, cuando la ejecución de la prestación no se hubiera interrumpido hasta el momento de la declaración de insolvencia, y el concurso no hubiera sido calificado como culpable. Se trata de ampliar el margen de la Administración en el momento del ejercicio de la potestad de resolución, ante un incumplimiento contractual, cuando el incumplimiento no merezca ser calificado de culpable. De manera que la fijación de los efectos económicos de la resolución contractual quede matizada, pues la Administración podrá declarar la resolución del contrato sin incautación de la garantía ni imposición del deber de satisfacción de ulteriores daños. En todo caso, claro está, corresponderá a la Administración contratante interpretar y aplicar tales mecanismos de forma ponderada.

c) El art. 209.2 LCSP, que regula la cesión del contrato, para facilitar la cesión del contrato, aunque el cedente no tenga ejecutado al menos el 20% de su importe, si éste hubiera solicitado la declaración de concurso voluntario.

Todas estas medidas traen causa de la crisis económica, son fácilmente compresibles, procuran, obviamente, dar respuesta a la complicada relación del contratista con la Administración en los supuestos concursales; y se enmarcan en el Derecho de la crisis económica(1).

III. Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España (EDL 2010/113067)

Esta norma modifica, en su DA 6ª, el art. 83 LCSP, mediante la adición al mismo de un nuevo apartado 4. En él se establece que en la concesión de obras públicas, el importe de la garantía definitiva se calculará aplicando el 5 por ciento sobre el valor estimado del contrato, cuantificado con arreglo a lo establecido en el art. 76.3. Y que el órgano de contratación, atendidas las características y la duración del contrato, podrá prever en los pliegos, justificándolo adecuadamente, la posibilidad de reducir el importe de la garantía definitiva, una vez ejecutada la obra y durante el periodo previsto para su explotación. Sin perjuicio de otros criterios que puedan establecerse en los pliegos, esta reducción será progresiva e inversamente proporcional al tiempo que reste de vigencia del contrato, sin que pueda suponer una minoración del importe de la garantía por debajo del 2% del valor estimado del contrato.

Con esta modificación, se pretende flexibilizar el régimen de la garantía definitiva en los contratos de concesión de obra pública, a la vista de las dificultades que se apreciaban para la devolución parcial —de la parte proporcional— de dicha garantía antes de la ejecución total del contrato. En este sentido puede verse el Informe 2/2007, de 28 de junio, de la Junta Regional de Contratación Administrativa de la Región de Murcia (EDD 2007/374267). Aunque, conforme a la nueva redacción, siempre será necesario que figure tal posibilidad en los pliegos de condiciones administrativas particulares. También debemos recordar que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 47/1997, de 10 de noviembre (EDD 1997/57229), mantuvo que la posibilidad de recepciones parciales, no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni, en consecuencia, en el contrato, sólo podía introducirse por vía de modificación del contrato.

IV. Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (EDL 2010/113068)

Dentro del Derecho Comunitario la Directiva de referencia es la 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000 (EDL 2000/88071), por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, que fue objeto de transposición por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre (EDL 2004/184272).

Pues bien, la Ley 15/2010 se adapta al impacto que sobre las empresas produce la crisis económica con su secuela de impagos, retrasos y prórrogas en la liquidación de facturas vencidas. La Exposición de Motivos de la Ley, nos ofrece una razón suficiente de su necesidad: "Cinco años después de la entrada en vigor de la Ley 3/2004 contra la morosidad en las operaciones comerciales, esta legislación ha de adaptarse a los cambios que se han producido en el entorno económico y modificarse para que sea ampliamente aplicable, tanto en el ámbito de las empresas españolas, como en el del sector público.

Los efectos de la crisis económica se han traducido en un aumento de impagos, retrasos y prórrogas en la liquidación de facturas vencidas, que está afectando a todos los sectores.

En especial, está afectando a las pequeñas y medianas empresas, que funcionan con gran dependencia al crédito a corto plazo y con unas limitaciones de tesorería que hacen especialmente complicada su actividad en el contexto económico actual. Con este objetivo, resulta particularmente importante en la presente Ley, suprimir la posibilidad de "pacto entre las partes", la cual a menudo permitía alargar significativamente los plazos de pago, siendo generalmente las Pymes las empresas más perjudicadas."

Más que de morosidad, en sentido estricto, lo que existe es un problema grave de aplazamiento excesivo de los plazos de pago. No cabe duda alguna, en cuanto a que las Administraciones Públicas son una parte muy destacada y destinataria de la reforma, pues es notorio que los largos plazos de pago y la falta de fondos las han convertido en causantes de notables dificultades de muchas empresas. Esta norma ha sido duramente criticada por su falta de claridad, y, por lo que respecta al sector privado, por suprimir la posibilidad de "pacto entre las partes", que a menudo permitían alargar significativamente los plazos de pago. Para CARRASCO PERERA(2) esta prohibición es asombrosa no habiendo consumidores por medio, y conculca lo dispuesto en la Directiva 2000/35, pues el legislador que ha prohibido pactos de extensión del plazo de pago, no ha prohibido, ni puede prohibir, que el acreedor y el deudor pacten distintos precios en función del plazo de pago. En concreto, en lo que se refiere a los plazos de pago entre empresas, se establece un plazo máximo de pago de 60 días, por parte de empresas, para los pagos a proveedores. Este plazo de pago no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes, con el fin de evitar posibles prácticas abusivas de grandes empresas.

Esta Ley reforma la LCSP para reducir a treinta días el plazo en que debe la Administración pagar al contratista (hasta ahora eran sesenta días), y establece un procedimiento judicial para el cobro que viene regulado en el nuevo art. 200 bis LCSP. Procedimiento que ha sido calificado(3), no sin cierta agudeza, de una especie de juicio monitorio administrativo en que el juez contencioso adoptará una actitud beligerante para facilitar el cobro de la Administración morosa. El plazo máximo de pago recogido por la Ley 15/2010, entre empresas y Administraciones Públicas, se reduce a un máximo de 30 días, que será de aplicación a partir del 1 de enero de 2013, y se añade a la LCSP la DT 8ª en la que se establece el siguiente periodo transitorio hasta la entrada en vigor del 2013:

Por su parte la DT 3ª habla de los plazos máximos de pago a subcontratistas y proveedores, en las obras contratadas por los contratistas

principales con las "Administraciones Públicas", lo que plantea, de inicio, un problema de ámbito de aplicación. Pues la ley define, de una parte, Administración Pública por remisión al art. 3.3 LCSP -precepto que define lo que son "poderes adjudicadores"-, categoría que tiene mayor amplitud que la de las "Administraciones Públicas" contempladas en el art. 3.2 LCSP. De manera que para la Ley 15/2010 las "Administraciones Públicas" no son lo mismo que para la LCSP.

Por otro lado, cuando se modifican los arts. 200 y 200 bis LCSP, en esta Ley, se está refiriendo a los contratos administrativos, tipo contractual propio de las "administraciones públicas", que no de los "poderes adjudicadores". Que la modificación del art. 200 LCSP tiene efectos exclusivamente en los contratos administrativos, se deriva de la propia remisión del art. 192 LCSP al art. 19.2 de la misma ley, por lo que quedan excluidos los contratos del sector publico que no tengan tal carácter. Para complicar aún más el tema, nos encontramos con que el preámbulo de la Ley 15/2010, en su párrafo sexto, habla de plazos de pago del "sector público", cuando se refiere al plazo de 30 días, o a su aplicación transitoria.

Como puede comprenderse, esta cuestión suscita importantes dudas en su interpretación. En principio parece que la Ley 15/2010, si bien define como Administración a la del art. 3.3 LCSP, en este extremo está modificando lo que entiende por Administración la Ley 3/2004, pero que cuando modifica el art. 200 LCSP no se refiere a todos los entes del Sector Publico, sino solo a las Administraciones Públicas.

La Ley 15/2010 establece, al mismo tiempo, una serie de medidas relacionadas con la morosidad de las Administraciones Públicas, y entre ellas, en lo que se refiere a las entidades locales, destaca la obligatoriedad de que los tesoreros o, en su defecto, interventores de las corporaciones locales, elaboraren trimestralmente un informe sobre el cumplimiento de los plazos previstos en esta Ley para el pago de las obligaciones de cada entidad local, que incluirá, necesariamente, el número y cuantía global de las obligaciones pendientes en las que se esté incumpliendo el plazo. A tal efecto, en el art. 5 de la Ley se regula el Registro de Facturas en las Administraciones Locales en los siguientes términos:

"1. La Entidad local dispondrá de un registro de todas las facturas y demás documentos emitidos por los contratistas a efectos de justificar las prestaciones realizadas por los mismos, cuya gestión corresponderá a la Intervención u órgano de la Entidad local que tenga atribuida la función de contabilidad.

2. Cualquier factura o documento justificativo emitido por los contratistas a cargo de la Entidad local, deberá ser objeto de anotación en el registro indicado en el apartado anterior con carácter previo a su remisión al órgano responsable de la obligación económica.

3. Transcurrido un mes desde la anotación en el registro de la factura o documento justificativo sin que el órgano gestor haya procedido a tramitar el oportuno expediente de reconocimiento de la obligación, derivado de la aprobación de la respectiva certificación de obra o acto administrativo de conformidad con la prestación realizada, la Intervención o el órgano de la Entidad local que tenga atribuida la función de contabilidad requerirá a dicho órgano gestor para que justifique por escrito la falta de tramitación de dicho expediente.

4. La Intervención u órgano de la Entidad local que tenga atribuida la función de contabilidad incorporará al informe trimestral al Pleno regulado en el artículo anterior, una relación de las facturas o documentos justificativos con respecto a los cuales hayan transcurrido más de tres meses desde su anotación en el citado registro y no se hayan tramitado los correspondientes expedientes de reconocimiento de la obligación o se haya justificado por el órgano gestor la ausencia de tramitación de los mismos. El Pleno, en el plazo de 15 días contados desde el día de la reunión en la que tenga conocimiento de dicha información, publicará un informe agregado de la relación de facturas y documentos que se le hayan presentado agrupándolos según su estado de tramitación."

Es oportuno recordar que para poder registrar una factura en el registro deberá contener los datos y requisitos que se establecen en los arts. 6 y 7 RD 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, y se modifica el Reglamento del IVA (EDL 2003/136134). La referencia que contiene la Ley a los "demás documentos emitidos por los contratistas a efectos de justificar las prestaciones realizadas por los mismos", parece que debe ser entendida respecto de las certificaciones de obra, pues la Administración no puede aceptar documentos sustitutivos de las facturas, de conformidad con el art. 2.2 f) del RD citado. Será, no obstante, necesario articular a través de las bases de ejecución de los presupuestos o de los propios pliegos de cláusulas administrativas particulares, previsiones que coordinen estas normas con las propias del reconocimiento de las obligaciones.

En todo caso, la novedad más importante de la Ley 15/2010, en materia de contratación pública, es la regulación ex novo de un procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas en un nuevo precepto que se incorpora a la LCSP; el art. 200 bis LCSP. Dice este nuevo precepto: "Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro."

De este precepto podemos destacar los siguientes hitos o especialidades:

A) Reclamación por escrito del contratista

En primer lugar, tiene que haber transcurrido el plazo del art. 200.4 LCSP (30 días) para que el contratista pueda requerir o reclamar, por escrito, a la Administración el pago. En segundo lugar, tiene que transcurrir un mes sin que la Administración conteste al contratista acerca de su reclamación, de dónde parece deducirse que si la Administración ofrece contestación por escrito, el contratista no puede utilizar este procedimiento. De manera que el legislador quiere y desea que la Administración dé cuentas, en todo momento, de las razones por las que no cumple con la obligación de abonar el precio dentro del plazo marcado en el art. 200.4 LCSP. En tercer lugar, y si la Administración no contesta, se produce el silencio administrativo al que el legislador anuda la consecuencia y efecto de que se ha producido el vencimiento del plazo de pago, pero únicamente el vencimiento del plazo y nada más.

B) Recurso contencioso administrativo ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

El contratista, una vez producido, por silencio administrativo, el vencimiento del plazo de abono del precio, puede interponer recurso contencioso administrativo ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La especialidad de esta norma consiste en que el recurso puede interponerse en el plazo de un mes desde la reclamación, frente al plazo de tres meses que consagra el art. 29.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (EDL 1998/44323).

C) El pago inmediato como medida cautelar

La Ley ofrece al contratista la posibilidad de solicitar la medida cautelar del pago inmediato, antes de que se alcance la sentencia firme. Parece, en principio, que la regla general será dictar un auto que disponga el pago inmediato por la Administración, por los términos imperativos de la redacción de la Ley: "se adoptará la medida". No obstante, se prevé una excepción que puede hacer eludir el pago "cuando la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago", sin que nada se diga acerca del tipo y naturaleza de las circunstancias que excepcionan la regla general del pago inmediato.

D) Sentencia y condena en costas a la Administración

En el supuesto de que el contratista obtenga la sentencia final estimatoria total de la pretensión del pago, la reforma legal contempla la imposición de las costas procesales de forma imperativa a la Administración. Se establece de esta forma un criterio que pretende promover el cumplimiento de los pagos.

V. Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, 31/2007, de 30 de octubre, y 29/1998, de 13 de julio, para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras (EDL 2010/149688)

La reforma de las leyes mencionadas se debe a la publicación de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre (EDL 2007/229879), que modifica la normativa comunitaria reguladora de los recursos en materia de contratación, tanto con referencia a los contratos del sector público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

De esta forma se procede a la aplicación de la Directiva en el sentido expresado por el TJCE en su sentencia de 3 de abril de 2008 (EDJ 2008/16591) en el asunto C- 444/06 (Alcatel)(4), la Comisión contra el Reino de España y se ejecuta la misma.

Esta ley modifica cuarenta y cinco artículos y cuatro disposiciones de la LCSP, las principales modificaciones afectan a los arts. 27, 37, 38, 39, 91, 96, 135, 138, 140, 174, 182 y 186, así como las contenidas en los nuevos arts. 310 a 319. El resto de artículos afectados de la LCSP lo son únicamente en el sentido de adaptarlos a los cambios operados en los artículos mencionados, pero no ven alterado su contenido.

A) Regulación de los supuestos especiales de nulidad

Se refunden en uno solo los Cap. V y VI del Tít. I del Libro I, que consta de dos secciones: "Régimen General" (arts. 31 a 36, que no varían su redacción) y "Supuestos especiales de nulidad" (arts. 37 a 39), en los que se establecen unas causas de nulidad contractual específicas, para los contratos sujetos a regulación armonizada, y para los de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del anexo II LCSP, cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros, cuando se incumplan: la publicación de licitación preceptiva en el DOUE, los plazos para la formalización del contrato, los supuestos de suspensión de la adjudicación y las normas de adjudicación de los contratos basados en acuerdo marco, o sistema dinámico de contratación. No obstante, se determinan excepciones para algunas de las causas, si se cumplen determinados supuestos. Se regula la posibilidad, por razones imperiosas de interés general, de que el órgano competente para declarar la nulidad de un contrato no la declare y acuerde el mantenimiento de sus efectos, debiendo, en este caso, sustituir la declaración de nulidad por alguna sanción alternativa de las que se recogen en el art. 38.3 LCSP. El art. 39 LCSP establece el régimen jurídico para la interposición de la cuestión de nulidad, que será tramitada y resuelta por el mismo órgano competente para resolver el recurso especial en materia de contratación.

En concreto se fija que el plazo para la interposición de la cuestión de nulidad será de treinta días hábiles, a contar desde la publicación de la adjudicación del contrato en la forma prevista en el art. 138.2 LCSP. Sin embargo, este precepto no se refiere a la publicación de la adjudicación del contrato, sino a la publicación de la formalización del contrato, de manera que la referencia parece que debe entenderse hecha al art. 135.4 LCSP.

B) La adjudicación y perfeccionamiento de los contratos

Una de las novedades más importantes es la desaparición de la dualidad de adjudicaciones. Los actos de adjudicación provisional y definitiva, se refunden en un solo acto de adjudicación del contrato, en similares términos al régimen de adjudicación de la LCAP, y se hace coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo. Como consecuencia de la refundición de la adjudicación provisional y definitiva en un solo acto, se ha modificado un gran número de artículos en la Ley, pero únicamente para suprimir, en el acto de adjudicación, la calificación de provisional o definitiva. Merece destacarse, sin embargo, la modificación de los arts. 135 y 140 LCSP.

En el art. 135 se introducen las siguientes novedades:

a) El plazo para la presentación de la garantía definitiva y el resto de documentación necesaria para la adjudicación será de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que se hubiera recibido requerimiento del órgano de contratación para su cumplimentación.

Dentro de los 5 días siguientes a la recepción de la documentación, el órgano de contratación adjudicará el contrato, que deberá ser notificada a los licitadores y simultáneamente publicada en el perfil de contratación.

b) Las notificaciones deberán contener la información necesaria que permita al licitador excluido interponer un recurso suficientemente fundado, de manera que habrá que detallar las características y ventajas de la empresa que ha resultado adjudicataria, así como las razones por las que se rechazado la candidatura de cada licitador, con el límite del art. 137 referido a la información no publicable.

c) Se introduce la posibilidad de remitir la notificación de la adjudicación por correo electrónico a la dirección que hubiesen facilitado en su la documentación administrativa de su plica. Para ello, se añade, dentro del art. 130, d, dentro de los documentos que es preciso cumplimentar en el sobre que contiene la documentación administrativa, la inclusión de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones

En cuanto a la perfección del contrato, el art. 140 LCSP establece ahora, como plazo para la formalización del contrato, el de 15 días hábiles, a contar desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. En el caso de los contratos susceptibles de recurso especial, no se podrá proceder a la formalización del contrato hasta que no trascurra dicho plazo, para asegurar así que ningún licitador se pueda ver privado de la posibilidad de interponer recurso. Además, para que los interesados tengan conocimiento de la fecha de formalización de los contratos, y así, en caso de incumplimiento del plazo establecido para ello en el art. 140.3 LCSP, los interesados puedan interponer la correspondiente cuestión de nulidad ante el órgano competente, se establece, en el art. 138 LCSP, la obligación de publicar la formalización de los contratos.

C) Nueva regulación del recurso especial en materia de contratación

Se añade un libro VI a la LCSP, conteniendo los arts. 310 a 320, para regular el régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y los medios alternativos de resolución de conflictos. Se trata de un recurso administrativo, y no jurisdiccional, que debe ser resuelto por órganos administrativos. El recurso especial en materia de contratación tiene carácter potestativo, lo que, a la postre, causará problemas en aquellos supuestos en que unos licitadores acudan al recurso especial, y otros al jurisdiccional. En definitiva, se trata de permitir que los candidatos y licitadores, que intervengan en los procedimientos de adjudicación, puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selección.

La nueva regulación determina con mayor rigor y precisión los actos recurribles, sin que, contra ellos, proceda la interposición de recursos administrativos ordinarios, con la excepción de que las CCAA puedan prever la interposición de recurso administrativo previo al recurso especial en materia de contratación (circunstancia nada deseable). Son impugnables entre otros, los actos de licitación, pliegos, admisión o adjudicación de los contratos administrativos (cualificados por su cuantía).

El plazo de interposición del recurso es de 15 días hábiles y supone la suspensión automática del acto impugnado, de manera que las partes o interesados afectados que no hayan recurrido, tendrán que soportar la suspensión y las medidas provisionales acordadas por los Tribunales sin posibilidad de recurso alguno. Precisamente por ello, y para evitar recursos extravagantes, se establece la posibilidad de imponer una multa al responsable de la interposición del recurso especial, en materia de contratación, o de la solicitud de medidas provisionales, si el órgano competente aprecia temeridad o mala fe, determinándose sus cuantías, que variarán en función de la mala fe apreciada y los perjuicios ocasionados, y se regula la indemnización, en su caso, a las personas perjudicadas por la infracción legal que hubiese ocasionado el recurso.

Se regula al respecto un procedimiento ágil y con la finalidad de garantizar los efectos de la resolución que se dicte, la nueva Ley introduce la posibilidad de solicitar cualquier medida cautelar antes de la interposición del recurso. Se amplía de 2 a 5 días hábiles, el plazo para adoptar decisión sobre las medidas provisionales, y se establece que el órgano decisorio comunicará la petición de la medida provisional al órgano de contratación, quien dispondrá de un plazo de dos días hábiles para presentar alegaciones. No cabrá recurso contra las resoluciones dictadas en este procedimiento.

Se establece la obligación de anunciar previamente por escrito, al órgano de contratación, la intención de interponer el recurso especial en materia de contratación, en el plazo previsto para la interposición de éste, que se amplía de diez a quince días hábiles, especificando el inicio del cómputo del plazo en función del acto que se impugne, e indicándose la documentación que deberá acompañar al escrito de interposición. Sorprende, eso si, que la falta de comunicación previa del anuncio de presentación del recurso, sea subsanable. Las obligaciones, cuyo incumplimiento carece de sanción, no pueden calificarse de tales. Puede darse el caso, a la vista del art. 314.4, e) LCSP, que se presente el recurso y el anuncio de recurrir a la vez, lo que no deja de resultar sorprendente.

Se regula la posibilidad de acordar la apertura de un período de prueba durante la tramitación del recurso, por plazo de 10 días hábiles. La resolución del recurso es ejecutiva, y contra la misma solo cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo. Se especifica que, contra los actos dictados por los órganos competentes para la resolución del recurso especial en materia de contratación, no procederá revisión de oficio, ni estarán sujetos a fiscalización por los órganos de control financiero de las Administraciones correspondientes, y desaparece la posibilidad de considerar desestimado el recurso por silencio administrativo.

D) Los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales

La principal modificación, en cuanto al recurso especial en materia de contratación se refiere, es la resolución del recurso especial por un órgano independiente del órgano de contratación, que en el ámbito de la Administración del Estado será el nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y en el ámbito de las Comunidades Autónomas y los municipios será el órgano creado al efecto por las CCAA. Por tanto, en el caso de las CCAA y Entes Locales, esta modificación no será efectiva hasta que las CCAA no aprueben la creación de dicho órgano. Queda por ver el alcance que tiene el hecho de que un órgano, ajeno a las entidades locales, perteneciente a otra administración revise la actuación local, agotando la vía administrativa. Esta peculiaridad, se quiera o no, afecta de una manera muy importante a la autonomía local.

La Ley prevé, no obstante, y de acuerdo con la doctrina del TC, que entiende que el Estado puede legislar, con carácter supletorio, sobre materias de competencia autonómica, en los supuestos en que se trate de incorporación al Derecho interno de la normativa comunitaria, en la DT 2ª, un régimen para las CCAA aplicable en tanto no hayan creado sus propios órganos encargados de la resolución de recursos.

El debate parlamentario del proyecto de la Ley 34/2010, que tuvo lugar en el Congreso de los Diputados y en el Senado, se centró en la creación del TEAC como nuevo órgano especializado en materia de resolución de recursos contractuales de la Administración General del Estado, Se discutió, especialmente, si el órgano que debía resolver el nuevo recurso especial, en materia de contratación, debía tener naturaleza jurisdiccional o administrativa. Se descartó el modelo jurisdiccional, al considerarse que los juzgados provinciales de lo contencioso-administrativo no podrían responder, con agilidad y eficacia, a las exigencias que la Directiva 2007/66/CE requiere. También se descartó crear una sección de contratos en el TEAC, así como atribuir competencia a la Junta Consultiva de Contratación, como propuso algún grupo de la oposición parlamentaria. Se decidió, en consecuencia, crear este órgano ad hoc, compuesto por funcionarios independientes

E) El Régimen transitorio de la Ley 34/2010, de 5 de agosto

La regulación del régimen transitorio de la Ley, es una de las cuestiones más discutidas de la misma, y en la que se percibe con mayor claridad la precipitación con la que se viene legislando en materia de contratación pública. La aplicación de la Ley a los procedimientos en curso, viene regulada en la disposición transitoria tercera, relativa únicamente a los procedimientos de recurso y reclamación, para los que se establece, que los que se encuentren iniciados a la entrada en vigor de la Ley, continuarán tramitándose conforme a la normativa anterior. Asimismo, señala en su apartado 2 que, en los expedientes de contratación, iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley, podrán interponerse la cuestión de nulidad y el recurso previsto en el art. 310 LCSP, así como la reclamación regulada en los arts. 101 y ss Ley 31/2007, de 30 de octubre, contra actos susceptibles de ser recurridos o reclamados en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor. Pero la Ley olvida el régimen transitorio, en cuanto a la supresión de la adjudicación provisional, y al resto de las modificaciones operadas por la misma.

Sobre el régimen transitorio, existen ya, y seguramente no serán los últimos, varios pronunciamiento que, aunque coinciden en los aspectos básicos, no dejan de tener peculiaridades propias. Así se han pronunciado sobre dicho régimen la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Madrid, mediante Acuerdo 10/2010, de 10 de septiembre; la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Circular 1/2010, de 22 de septiembre, y, finalmente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el Informe 45/2010, de 28 de septiembre de 2010, que contiene el Acuerdo de dicha Junta en relación con los supuestos de derecho transitorio que pueden derivar de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto.

Según las conclusiones de este último informe:

1. Los expedientes de contratación, que de conformidad con la disposición transitoria primera de la LCSP, deban considerarse iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, se seguirán rigiendo por la primera en su redacción original manteniéndose las adjudicaciones provisional y definitiva.

2. Contra la adjudicación provisional cabrá interponer el recurso especial, previsto en el art. 37 LCSP en su redacción original, siempre que se haya acordado antes de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, aunque el plazo para interponerlo y su interposición efectiva tengan lugar con posterioridad a dicha fecha.

3. Contra la adjudicación provisional acordada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, no cabrá la interposición del recurso especial regulado en los arts. 310 y ss LCSP, salvo el caso en que deba entenderse que reúne los requisitos que, con arreglo a este artículo, permiten recurrir los actos de trámite.

4. Contra la adjudicación definitiva, no cabrá en ningún caso la interposición del recurso especial regulado en el art. 37 LCSP en su redacción anterior, pero sí la interposición del recurso regulado en los arts. 310 y ss de la nueva Ley, siempre que tanto la adjudicación provisional, como la definitiva se hayan acordado después de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, o, en caso contrario, si la definitiva se recurriera por infracción del ordenamiento jurídico, derivada de la cumplimentación de los trámites previstos entre ambas adjudicaciones.

Esta última conclusión es la que resulta menos fácil de entender, pues, tras la adjudicación provisional y su posterior recurso, se produce la adjudicación definitiva, sin que proceda ya ningún recurso contra ésta, dado que la adjudicación definitiva se presenta, desde la perspectiva de la adjudicación, como un trámite formal y no de fondo, ya que la decisión propiamente dicha se adopta en la adjudicación provisional por el órgano competente.

VI. La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (EDL 2010/177120)

Se incorpora por el art. 17.7 de la Ley 35/2010 una nueva DA 4ª en la Ley 14/1994 (EDL 1994/16258), que estipula que:

"A partir del 1 de abril de 2011, se suprimen todas las limitaciones o prohibiciones actualmente vigentes para la celebración de contratos de puesta a disposición por las Empresas de Trabajo Temporal, incluida la establecida en la Disposición adicional quinta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, con la única excepción de lo establecido en la presente Ley. A partir de esa fecha, las limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas sólo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por Empresas de Trabajo Temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y a evitar posibles abusos. Antes de la fecha señalada en el párrafo anterior, previa negociación en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, el Gobierno establecerá los criterios funcionales de aplicación de lo dispuesto en dicho párrafo en el ámbito de dichas Administraciones.

Las ETT no podrán realizar con las Administraciones Públicas contratos de puesta a disposición de trabajadores para la realización de tareas que, por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los funcionarios públicos."

Por otro lado, la DD Única de la Ley 35/2010 deroga la DA 5ª LCSP a partir de 1 de abril de 2011, lo que, por cierto, no hacía la DD Única del RDL 10/2010, aprobado en su día por el Gobierno y convalidado por el Congreso de los Diputados. De esta forma se permite la actuación de las empresas de trabajo temporal, en actividades y trabajos cuya exclusión siempre se había justificado, tanto por razones de salud y seguridad en el trabajo, como por respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. La interpretación de esta norma no resultará pacifica en la práctica.

En primer lugar hay que llamar la atención sobre la prohibición de que las ETT no podrán realizar con las Administraciones Públicas contratos de puesta a disposición de trabajadores para la realización de "tareas" que, por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los funcionarios públicos. Lo que nos lleva a una cuestión de difícil exegesis ¿Qué es una tarea reservada a funcionario? Las leyes no reservan tareas sino funciones a los funcionarios. Habrá que interpretar esta norma en relación con las Relaciones de Puestos de Trabajo de cada Administración y, en la Administración Local, especialmente en los municipios de escasa población, no abunda este tipo de relaciones. Sorprende, asimismo, que no exista una mención al personal estatutario regulado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (EDL 2003/149845), de manera que cabría interpretar que es legalmente posible la utilización de trabajadores cedidos por ETT en dicho ámbito. En todo caso habrá que atender a lo dispuesto en la nueva DA 2ª de la Ley 14/1994, en la redacción dada por la Ley 35/2010.

Para el futuro, las únicas limitaciones o prohibiciones para las ETT que puedan ser establecidas sólo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general, relativas a la protección de los trabajadores cedidos por ETT, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos. Redacción que es copia literal del art. 4 de la Directiva 2008/104/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal (EDL 2008/216570), salvo las limitaciones referentes a exigencias de seguridad y salud que se han incorporado en la en la nueva DA 2ª 14/1994, en la redacción dada por la Ley 35/2010.


Notas

1. EMBID IRUJO A: "El Derecho de la crisis económica". Prensas Universitarias de Zaragoza, Zaragoza, 2009, 129 pp. Sobre la contratación administrativa en tiempos de crisis puede consultarse la Comunicación de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad de Cataluña, en las XI Jornadas de Función Consultiva, celebradas en Murcia del 21 al 24 de octubre de 2009, de la que es autor Oriol Mir Puigpelat, en el web institucional de Comisión Jurídica Asesora.

2.. CARRASCO PERERA A.: "Plazos de pago imperativos en la nueva Ley Antimorosidad". Actualidad Jurídica Aranzadi, número 805, 30 de septiembre 2010.

3. CHAVES GARCÍA JR.: "La ley 15/2010 contra la morosidad apuesta por el «cobrador de la toga»", en el blog de Derecho Público de Sevach, www.contencioso.es

4. El 27/11/2008, la Comisión Europea remitió al Reino de España el siguiente requerimiento: "De conformidad con el artículo 228 del Tratado CE, la Comisión Europea ha decidido enviar a España una carta de emplazamiento pidiéndole información completa sobre su cumplimiento de una sentencia de 2008 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas relativa a procedimientos de recurso en el ámbito de la contratación pública. El 03/04/2008, el TJCE falló en el asunto C- 444/06 Comisión contra España. La sentencia afirmaba que España no había cumplido sus obligaciones con arreglo al art. 2.1, letras a) y b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, al no establecer un período obligatorio para que la autoridad adjudicadora notifique la decisión de adjudicación del contrato a todos los licitadores y al no establecer un plazo de espera obligatorio entre la adjudicación del contrato y su celebración.

Según las autoridades españolas, el nuevo sistema español de procedimientos de recurso en el ámbito de la contratación pública, regido por la Ley 30/2007 sobre contratos del sector público desde el 1 de mayo de 2008, cumple plenamente las exigencias de la Directiva 89/668/CEE según la interpretación del TJCE en el asunto C-444/06. La Comisión aún tiene dudas sobre si este nuevo sistema de procedimientos de recurso garantiza efectivamente la existencia de un plazo entre la adjudicación y la celebración del contrato que proporcione a los licitadores no seleccionados los elementos necesarios para poder recurrir la decisión de adjudicación."


Este artículo ha sido publicado en el Boletín "Derecho Local", el 1 de diciembre de 2010.

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