El Derecho

ADMINISTRATIVO

Alcance de la "reformatio in peius" tras la retroacción de actuaciones por vía de recurso

Coordinador: Diego Córdoba Castroverde

Magistrado-Presidente Audiencia Nacional (Sala Contencioso Administrativo)

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Estimada parcialmente un recurso contencioso-administrativo (por ej.; una acción de responsabilidad patrimonial) el recurrente disconforme con la estimación parcial interpone recurso de casación que se basa, junto con motivos de fondo, en la indefensión sufrida en la instancia, por la falta de admisión de determinados medios de prueba que se consideran pertinentes. El TS estima el recurso de casación al considerar que existió una infracción en la admisión de los medios de prueba, anula la sentencia y ordena retrotraer las actuaciones al periodo probatorio.

El Tribunal de instancia, tras la práctica de las pruebas correspondientes, se enfrenta de nuevo al enjuiciamiento de fondo de la misma pretensión que por anterior sentencia había estimado parcialmente, pero en este momento aprecia la posible concurrencia de la prescripción de la acción que determinaría la desestimación total de su pretensión frente a la estimación parcial que había acordado en su primer pronunciamiento posteriormente anulado por motivos formales en casación.

En el caso que de que el tribunal desestimase totalmente el recurso ¿Se podría considerar que esta nueva sentencia ha incurrido en una "reformatio in peius"?.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 3, el 17 de marzo de 2011.

La prohibición de la "reformatio in peius" es un antiguo principio negativo de Derecho Procesal, con vigencia desde el Derecho Romano, conforme al cual el órgano "ad quem", es decir el órgano jurisdiccional que conoce en segunda instancia (y podría extenderse al que conoce en casación) tiene prohibido cambiar el fallo de la instancia inferior en detrimento del impugnante, si es que la contraparte no impugnó también la decisión de primera (única) instancia, siendo una consecuencia del principio general de defensa y congruencia.

O, conforme a reiterada doctrina del TC, la interdicción de la "reformatio in peius", "aunque no esté expresamente enunciada en el art. 24 CE -EDL 1978/3879-, tiene una dimensión constitucional", dado que, por un lado, «representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva, en todo caso, de la prohibición constitucional de indefensión», y, por otro, es una proyección del principio de congruencia que impide al órgano judicial «exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste»... (entre las últimas, SSTC 204/2007, de 24 de septiembre, FJ 3 -EDJ 2007/174427-; 41/2008, de 10 de marzo, FJ 2 -EDJ 2008/13550-; 88/2008, de 21 de julio, FJ 2 -EDJ 2008/131262-; y 141/2008, de 30 de octubre, FJ 5 -EDJ 2008/196484-). De este modo, la denominada reforma peyorativa «tiene lugar cuando la parte recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la decisión judicial que resuelve el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación (entre otras, SSTC 203/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 -EDJ 2007/174428-; 204/2007, cit., FJ 3 -EDJ 2007/174427-; y 41/2008, cit., FJ 2 -EDJ 2008/13550-)».

Pues bien, como fácilmente se advierte, dicho principio negativo opera en vía de recurso, pero una vez que, por estimación total o parcial de éste, se revoca la decisión de instancia para retrotraer las actuaciones a un momento anterior a fin de que se proceda a la apertura del proceso a prueba, o, para que se practiquen determinadas pruebas u otras actuaciones procesales, esa sentencia de instancia revocada deviene inexistente y, como tal, no puede tomarse como parámetro del principio de prohibición de la "reformatio in peius" porque, en primer lugar, el órgano que va a dictar la nueva sentencia no es el órgano "ad quem", sino el "a quo", y, consiguientemente, no va a resolver en vía de recurso (único supuesto en el que opera este principio); en segundo lugar, porque, como consecuencia de esas nuevas actuaciones, puede desprenderse una consecuencia jurídica distinta; y, en tercer lugar, porque el órgano jurisdiccional (cuyo titular o, en su caso, el Ponente puede, incluso, ser distinto) no puede verse limitado por una decisión anterior imprejuzgada por el órgano "ad quem" y anulada por éste por motivos formales. Consiguientemente, a mi juicio, la retroacción de actuaciones procesales conlleva –con la revocación o anulación de la sentencia, sin abordar la cuestión de fondo‑ precisamente eso: retroacción para realizar determinadas actuaciones y, posteriormente, dictar una nueva sentencia con todos sus efectos, siempre, obviamente, congruente con la pretensión y oposición de las dos partes, sin que con ello se vea negativamente afectado el derecho de defensa en la medida que frente a esa segunda sentencia cabrá su revisión por el órgano "ad quem" a través del recurso de apelación (o casación, en su caso).

La "reformatio in peius" es una locución latina que, si bien aparece reflejada en algún texto legal (véanse los arts. 89,2 y 113,3 Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-), sin embargo no se formula de manera expresa en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante lo anterior, en cuanto principio general del Derecho Procesal, el TC ha afirmado que la interdicción de la reforma peyorativa forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE -EDL 1978/3879- (STC de 12 marzo 2007 -EDJ 2007/15748-), pues nadie puede ver empeorada su situación jurídica inicial a consecuencia de la formulación de una solicitud a la Administración o de la interposición de un recurso, ya sea administrativo o contencioso administrativo.

Lo anteriormente expuesto se afirma también con carácter reiterado por el TS, entre otras, en sentencia de 23 noviembre 2005 -EDJ 2005/207270-: "Está consolidado en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional que la "reformatio in peius" tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución jurídica impugnada, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido, que era precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resolución impugnada (Cfr. SSTC 9/1998 -EDJ 1998/9-, 232/2001, de 11 de diciembre -EDJ 2001/53296-)." (...) "Se reputa, por tanto, una garantía del régimen de los recursos fuere en vía jurisdiccional como administrativa que encuentra su apoyo en el principio dispositivo e, incluso en la interdicción de la indefensión y en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE -EDL 1978/3879-). Es evidente que si se aceptase que los órganos competentes para resolver los recursos pueden modificar de oficio, en perjuicio de los recurrentes, la resolución impugnada por éstos, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos."

Lo relevante para apreciar, en su caso, la existencia de una "reformatio in peius" y concretamente en el supuesto de hecho que se nos plantea, es que el empeoramiento o agravamiento de la situación jurídica creada o declarada por la resolución judicial que se recurre sea la consecuencia directa del recurso de casación interpuesto (STC de 22 mayo 2006 -EDJ 2006/80365-). Al haberse aducido, junto a los motivos de fondo, defectos formales causantes de indefensión, la decisión judicial de anulación de la sentencia recurrida con la consiguiente retroacción de actuaciones, era el obligado pronunciamiento en virtud de lo establecido en el art. 95,2 c) en relación con el art. 88,1 c) LJCA -EDL1998/44323-. Y así las cosas, no puede considerarse que exista un agravamiento o empeoramiento de la situación jurídica del recurrente, pues al estimarse el recurso de casación y anularse la sentencia, el juzgador de instancia debe enjuiciar de nuevo el asunto, previa la subsanación de los defectos formales pertinentes, siendo este pronunciamiento del TS el efecto perseguido al fundamentar el recurso de casación en defectos formales, no constituyendo, en consecuencia, un efecto contrario, tal y como se afirmaba en la STS antes transcrita. De este modo, lo que acontezca con posterioridad, incluyendo la posibilidad de que se dicte una sentencia desestimatoria, queda al margen del mecanismo de comparación de las situaciones jurídicas inicial y derivada del recurso, no existiendo, a mi juicio, ni en ese caso siquiera, "reformatio in peius" alguna.

A los meros efectos dialécticos, incluso en el supuesto de que se admitiese que existiera un empeoramiento o agravamiento de la situación jurídica inicial, tal circunstancia no sería tampoco constitutiva de una reforma peyorativa a la luz de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual (STC de 12 marzo 2007 -EDJ 2007/15748-): "En tal sentido, hemos advertido, no obstante, que no cualquier empeoramiento de la situación inicial del recurrente es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -EDL 1978/3879-, sino sólo aquél que resulte del propio recurso del recurrente, sin mediación de pretensión impugnatoria de la otra parte, y con excepción del daño que derive "de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes" (SSTC 15/1987, de 11 de febrero, FJ 3 -EDJ 1987/15-; 40/1990, de 12 de marzo, FJ 1 -EDJ 1990/2774-; 153/1990, de 15 de octubre, FJ 4 -EDJ 1990/9349-; y 241/2000, de 16 de octubre, FJ 2 -EDJ 2000/31686-)" (STC 87/2006, de 27 de marzo, FJ 4 -EDJ 2006/42712-).". Afirmándose en esta misma STC que "la reforma peyorativa sólo adquiere relevancia constitucional en tanto se manifiesta como forma de incongruencia determinante de una situación de indefensión (entre otras, SSTC 15/1987, de 11 de febrero, FJ 3 -EDJ 1987/15-; ó 241/2000, de 16 de octubre, FJ 3 -EDJ 2000/31686-)". Y en este caso ninguna incongruencia causante de indefensión existe, pues al estimarse el recurso de casación, anularse la sentencia y retrotraerse las actuaciones para subsanar los defectos formales apreciados con la práctica de los medios probatorios indebidamente denegados, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente resulta plenamente satisfecho en el seno de un proceso en el que es parte. Cosa distinta es, que al enjuiciarse de nuevo el fondo del asunto, pueda llegar a dictarse una sentencia desestimatoria, ya sea por apreciarse la prescripción de la acción, ya sea porque con el nuevo material probatorio se llegue a esa decisión.

La prohibición de la "reformatio in peius" constituye un consolidado principio del Derecho Procesal (conocido ya en el Derecho Romano) que enlaza con los principios de congruencia, defensa y santidad de la cosa juzgada y cuya aplicación viene generalmente referida a las (limitadas) potestades de los órganos judiciales al resolver los recursos devolutivos.

A tenor de dicho principio, el órgano "ad quem" no puede alterar la decisión del órgano "a quo" en detrimento del impugnante en los casos en que la contraparte no impugna también la resolución de primera instancia.

La aplicación del mismo en el Derecho español resulta no sólo de la reiterada doctrina jurisprudencial sobre su vigencia, sino de la previsión legal contenida en el art. 465,4 de nuestra LEC -EDL 2000/77463-, a cuyo tenor "la sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".

Como señala el TC en su sentencia 347/2006, de 11 diciembre -EDJ 2006/325469-, que reitera otros pronunciamientos anteriores, la interdicción de la "reformatio in peius" constituye una específica modalidad de incongruencia que tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, "ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario del perseguido, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución impugnada".

Es cierto que la configuración doctrinal y jurisprudencial de la "reformatio in peius" ha estado siempre referida a los recursos devolutivos y, singularmente, al de apelación conforme al principio "tantum appellatum quantum devolutum", a cuyo tenor son las concretas pretensiones que el apelante o apelantes formulen las que delimitan el ámbito del recurso, de tal forma que aquellos puntos litigiosos que hayan sido consentidos por la parte a quien perjudiquen deben ser tenidos por firmes y con autoridad de cosa juzgada y no pueden ser considerados y resueltos por la sentencia de apelación, al haber quedado fuera del ámbito de su conocimiento. Por tanto, si el tribunal de apelación resuelve sobre aquellos puntos no impugnados incurrirá en incongruencia.

En el supuesto planteado, sin embargo, es indudable que el órgano "ad quem" (el TS) no habría vulnerado en absoluto el principio que prohíbe la reforma peyorativa, pues se limitó en su sentencia a acoger la pretensión impugnatoria articulada en primer lugar por el demandante. Como se señala en dicho supuesto, el TS estima un recurso de casación contra una sentencia que había acogido parcialmente la pretensión actora. El demandante cuestionó en casación la conformidad a Derecho de tal decisión judicial, aduciendo que la Sala de instancia había denegado indebidamente determinadas pruebas que propuso, criterio que fue aceptado por el órgano casacional, declarando la existencia de indefensión y ordenando al "a quo", por tanto, que subsane el defecto y admita las pruebas indebidamente rechazadas en la instancia.

Para responder a la cuestión propuesta, y a tenor de los datos suministrados, resulta obligado contemplar dos escenarios: el primero, que el demandado en la instancia recurriese también la sentencia; el segundo, que consintiera (en cuanto no la impugnó) la resolución del órgano "a quo".

En el primer caso (la parte demandada recurrió también en casación la sentencia parcialmente estimatoria), lo razonable es entender que el TS analizara en primer lugar la eventual indefensión provocada al actor al inadmitir la Sala de instancia determinados medios de prueba, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo en el caso de acogerse esa primera pretensión casacional. Dicho de otra forma: a) La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso y reconoce al demandante una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial inferior a la que solicitaba; b) Dicha sentencia es recurrida en casación por las dos partes procesales, de forma que el actor solicita la revocación por la indefensión provocada al rechazarse ciertas pruebas propuestas y, subsidiariamente, por considerar insuficiente la indemnización y el demandado interesa también la revocación por no concurrir los presupuestos legales de la responsabilidad patrimonial.

Si el TS acoge el recurso de la parte demandante (único recurrente) y casa la sentencia acogiendo la existencia de indefensión sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, es evidente, a mi juicio, que el Tribunal de instancia, una vez practicadas las pruebas ordenadas por el órgano "ad quem", tendrá plena libertad para volver a enjuiciar el fondo. La razón es simple: la estimación de la casación por el motivo indicado supone la retroacción del procedimiento judicial al momento en que se produjo la vulneración detectada, eliminando por completo la sentencia originariamente dictada, a cuyos razonamientos y parte dispositiva no tendría por qué atenerse el órgano judicial al efectuar el nuevo enjuiciamiento de la pretensión.

La desestimación del recurso en cuanto al fondo realizada por el Tribunal de Instancia, por tanto, no quebrantaría en este caso la prohibición de la "reformatio in peius", pues la procedencia (defendida por el actor) o improcedencia (sostenida por el demandado) de la pretensión material articulada por el demandante no fue resuelta por el TS, quedando imprejuzgada la misma y habiendo desaparecido, por mor del pronunciamiento efectuado en casación, la decisión parcialmente estimatoria anterior.

Distinta conclusión, a mi juicio, debe extraerse si se produce el segundo de los escenarios contemplados. En éste, como se dijo, el demandado en la instancia no impugna en casación la sentencia parcialmente estimatoria, de suerte que el único objeto litigioso del proceso seguido ante el TS está constituido por la discrepancia de la parte actora sobre el contenido de la sentencia.

En este caso, el Tribunal de instancia no podría –una vez practicadas las pruebas ordenadas por el TS– dictar una sentencia de contrario imperio (en cuanto más desfavorable para la parte) a la que en su día pronunció, pues en este caso aquel Tribunal vulneraría el principio que prohíbe la reforma peyorativa. Sí podría, obviamente, "mejorar" la situación del actor a la vista de las pruebas practicadas.

La conclusión expuesta en este segundo caso (favorable a la existencia de reforma peyorativa en una decisión del Tribunal de instancia de este carácter) deriva, desde mi punto de vista, de las siguientes razones:

Primera.- Una vez que la parte demandada "consiente" (al no recurrirla) la sentencia parcialmente estimatoria, el pronunciamiento favorable contenido en dicha resolución deviene intangible para el actor y se convierte en un "mínimo" para éste.

Segunda.- Por más que el principio de prohibición de la "reformatio in peius" vaya legal, doctrinal y jurisprudencialmente referido a la limitación de las potestades del órgano "ad quem" en los recursos devolutivos, existe una clara identidad de razón entre tal limitación y la del Tribunal de instancia en el supuesto analizado. No parece defendible entender que el TS no puede agravar la situación del recurrente (minorando su indemnización o excluyéndola, sin parte alguna que defienda tal pretensión) y sostener, correlativamente, que sí podría hacerlo el Tribunal de Instancia al dictar una nueva sentencia que no es más que la ejecución de una resolución que, en casación, revocó otra anterior por motivos formales que provocaron indefensión.

Tercera.- Una interpretación distinta a la aquí sostenida sería claramente contraria a la lógica de las cosas y, desde luego, no resultaría coherente con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Sería incomprensible para el interesado una "victoria pírrica" de tal naturaleza, pues tras obtener un pronunciamiento favorable en sede casacional, pierde después –al ejecutarse la decisión del TS– aquello que parcialmente había obtenido en la sentencia contra la que dedujo el recurso extraordinario.

Cuarto.- Permitir que el Tribunal de Instancia dicte esta nueva sentencia supondría, en suma, agravar peyorativamente la situación de la única parte que decidió impugnar la primera decisión judicial parcialmente estimatoria, pues –obvio es decirlo– no puede sostenerse que el resultado favorable de un recurso determine el empeoramiento de un estado de cosas que ya se había consolidado en favor del único que ejercitó la impugnación.

Entiendo que no, y llego a esta conclusión por cuanto ha sido el particular el que ha alegado la indefensión y solicitado la retroacción de actuaciones. Parto de la base de que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 110,3 de la ley de Régimen Jurídico y de Administraciones Públicas -EDL 1992/17271-, la Administración no puede alegar la indefensión que la misma ha ocasionado (en el mismo sentido se expresa el art. 239,3 de la Ley General Tributaria -EDL 2003/149899-), de tal suerte que el recurrente cuando plantea el recurso, administrativo o judicial contra un acto administrativo puede hacer dos cosas, abandonar los motivos de indefensión o procedí mentales solicitando un pronunciamiento sobre el fondo (aquí si jugaría la "reformatio in peius") o bien limitarse a solicitar la retroacción de actuaciones alegando indefensión.

Aquí se expone a un nuevo enjuiciamiento que respetando las posiciones de la contienda judicial, esto es, dentro de los límites de las pretensiones de la demanda y contestación (se supone que se habría alegado la prescripción por la Administración) puede serle más perjudicial que la primera sentencia, pero dicha sentencia fue anulada, por lo tanto no existe una agravación como consecuencia de un recurso, sino un primer enjuiciamiento, dado que el anterior fue anulado.

En consecuencia, entiendo que al decidir si se hace valer la indefensión producida o por el contrario se solicita una sentencia de fondo es la parte, a través de su representación quien debe decidir la táctica correcta. Lo mismo podría ocurrir si, habiendo solicitado una prueba, le resultara perjudicial.

Como es sabido la "reformatio in peius" consiste, en esencia, en el agravamiento de la situación jurídica del que recurre o apela a una nueva revisión de la controversia. El TC ha fijado la doctrina sobre la interdicción de la "reformatio in peius", entre otras, en la STC 28/2003, de 10 febrero -EDJ 2003/2739-, que reconoce la relevancia constitucional de la reforma peyorativa determinante de una situación de indefensión, que tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación.

Por ello la interdicción de la "reformatio in peius" es una garantía procesal del régimen de los recursos que encuentra encaje en el principio dispositivo y en la interdicción de la indefensión que consagra el art. 24,1 CE -EDL 1978/3879-.

Y éstos son los parámetros interpretativos que deben tenerse en cuenta en el comentario de la situación planteada. Por una parte el alcance peyorativo de lo resuelto a través del recurso, en relación a lo pretendido por el que apela al mismo. En segundo lugar, la necesaria prohibición de la indefensión.

En el caso planteado el posible empeoramiento no se produce por lo resuelto por el TS. Por tanto, y como primera respuesta, podemos afirmar que en el caso planteado no existe una auténtica "reformatio in peius". El TS no agrava la decisión del Tribunal de Instancia. El TS estima el recurso, anula la valoración de la prueba realizada, y ordena retrotraer actuaciones con nuevo enjuiciamiento sobre el fondo. Pero el TS ni avala, ni empeora la situación jurídica declarada en sentencia respecto del ciudadano.

Pero, como plantea el caso, tras el nuevo enjuiciamiento en la instancia se aprecia una cuestión nueva, o no apreciada antes, que hace de peor condición al que, tras el primer enjuiciamiento anulado, se ve afectado por un posterior. Y en este caso lo esencial será la evitación de una situación de indefensión, que es el segundo parámetro interpretativo de la doctrina constitucional. En efecto, para que tampoco exista empeoramiento en este segundo enjuiciamiento como consecuencia del recurso, y de alguna forma podamos vincularlo a una "reformatio in peius" en sentido no estricto, el Tribunal de Instancia, que tiene que volver a juzgar los hechos, en su caso con nuevo material probatorio o nueva valoración de prueba, no podrá introducir en el debate una cuestión no planteada por las partes y/o no juzgada en la primera sentencia anulada, sin realizar los pasos necesarios que eviten la indefensión. Es decir, no puede apreciar una prescripción no invocada sin acudir al planteamiento de la llamada tesis del art. 65,2 de la ley jurisdiccional -EDL 1998/44323-. Cuestión que se complica si en la sentencia anulada se rechazó la alegación de prescripción tras ser invocaba por una parte. En este caso, tras la anulación de la sentencia, con nuevo enjuiciamiento, el Tribunal tendrá que razonar muy cuidadosamente para evitar cualquier atisbo de indefensión por falta de motivación en su cambio de criterio. Pues en este segundo enjuiciamiento, acaba admitiendo algo que había rechazado con anterioridad. En puridad no estamos ante la cosa juzgada que hará imposible este nuevo pronunciamiento, y sí nos encontraríamos más cerca de un cambio de criterio por un tribunal respecto de una cuestión resuelta con anterioridad. Cambio de criterio que puede producirse pero que, como es bien sabido, exige una específica motivación. En este último caso, específica motivación para justificar el cambio de criterio, no existiría la "reformatio in peius". Mantener que el Tribunal, tras el necesario nuevo enjuiciamiento plenario, está de alguna forma vinculado a una sentencia anulada, podría llevarnos a algo muy parecido a proclamar el derecho a la igualdad en la ilegalidad. El ordenamiento jurídico, y la doctrina constitucional, no han amparado pretensiones formales, aunque esté muy vinculadas a un derecho fundamental, que implique la consagración de una situación ilegal. Por tanto creo, que desde este punto de vista y razonamiento, no existiría en la nueva decisión una "reformatio in peius" si se cumplen los requisitos apuntados que eviten la indefensión.

Ricos matices adornan el planteamiento formulado en torno a la interdicción de la "reformatio in peius", circunstancia que reclama enfatizar determinados aspectos del caso en la medida en que se atisban esenciales para desbrozar el camino hacia la solución.

De entrada, y a los efectos de sintetizar la esencia de la institución que nos ocupa cabe significar que la "reformatio in peius" se perpetra al empeorar la situación jurídica del recurrente derivada de la resolución que se impugna, en virtud exclusiva de su propio recurso, de manera que si hubiera optado por consentirla y dejarla firme en lugar de recurrirla las consecuencias para él serían menos gravosas. La "reformatio in peius" adquiere una dimensión constitucional, sobre la base del art. 24 CE -EDL 1978/3879-, pues, de admitirse que los órganos judiciales pudieran modificar de oficio, en perjuicio del recurrente, la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la Ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales (entre las últimas, SSTC 204/2007 -EDJ 2007/174427- y 141/2008 -EDJ 2008/196484-).

Si el art. 902 LECrim -EDL 1882/1- circunscribe la "reformatio in peius" estrictamente al orden penal, la proyección de su eficacia en el ámbito contencioso administrativo vendrá dada por el art. 465,4 LEC -EDL 2000/77463-, de aplicación supletoria: "(...) La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado". Del principio de prohibición de "reformatio in peius" se desprende, que el peor de los resultados de un recurso para la parte recurrente ha de ser el de su desestimación y la confirmación pura y simplemente de la resolución impugnada.

Pues bien, desde una perspectiva objetiva parecería que en el caso que nos ocupa habría que afirmar, en principio, la existencia de "reformatio in peius", dado que el recurrente que obtuvo la estimación parcial de su pretensión, tras acudir a la vía de casación ‑denunciando que había sido vulnerado su derecho fundamental a la no indefensión‑ se encuentra con otra sentencia dictada por el mismo órgano jurisdiccional (así debe entenderse el planteamiento) que, a diferencia de la anulada en casación, no le satisface lo más mínimo, puesto que contiene un pronunciamiento de prescripción: obviamente, pasar de una estimación parcial a una íntegra desestimación supone, de manera abstracta o, si se prefiere, objetiva, andar el camino de la "reformatio in peius".

La STC 87/2006, de 27 marzo 2006 -EDJ 2006/42712-, muestra un ejemplo en cierta medida relacionado con cuánto se acaba de exponer, aunque el asunto se refiera al ámbito de la jurisdicción social. Un juzgado de lo social reconoció una pensión de orfandad y una indemnización a tanto alzado incrementada en la parte correspondiente a la viuda. Interpuesto recurso de suplicación, el TSJ declara de oficio la nulidad de la sentencia del Juzgado de lo Social por insuficiencia de hechos probados, ordenando devolver las actuaciones al Juzgado para que dicte nueva sentencia complementando el relato fáctico. Sin embargo, el Juzgado dicta nueva sentencia cuyo fallo coincide en parte con la primeramente dictada, pero no así en lo relativo a la indemnización a tanto alzado (ya que, entre tanto, se había unificado la doctrina jurisprudencial en sentido contrario por el TS): a todas luces, la primera sentencia del Juzgado de lo social fue sustituida por otra sentencia más perjudicial para la única parte que la recurrió, razón por la cual la STC 87/2006 otorga el amparo.

Sin perder de vista este antecedente constitucional conviene ya puntualizar determinados aspectos que derivan del planteamiento objeto de análisis.

En primer término, en el caso que nos ocupa, al igual que aconteció en el subyacente a la STC 87/2006 -EDJ 2006/42712-, el recurrente acudió en casación con la finalidad de obtener la nulidad de una sentencia que parcialmente le beneficiaba, por lo que el pronunciamiento anulatorio para que se practique una determinada prueba en instancia, en modo alguno excede de su pretensión.

Soy consciente de que la retroacción de actuaciones en determinadas circunstancias puede precisamente vulnerar (o cuando menos retrasar) la dispensa de la tutela judicial efectiva [muy ilustrativas, en este sentido las reflexiones de Fernández Rodríguez TR (Los vicios de orden público y la teoría de las nulidades Derecho Administrativo, Revista de Administración Pública, núm. 58, 1969) para quien el uso de la técnica de la retroacción de actuaciones entraña el sentido de una condena que, en realidad, perjudica al recurrente]. Sin embargo, si es el propio recurrente quien opta por solicitar la nulidad y la retroacción de actuaciones, ningún reproche cabe hacer a la sentencia que así lo declare, toda vez que el pronunciamiento se mantendrá dentro del "petitum" esgrimido. Evidentemente, si lo que se esgrime en casación contra la sentencia de instancia es indefensión por no haberse practicado una prueba, resulta francamente difícil creer que el recurrente pretenda que dicha prueba se practique en sede casacional, por lo que, a la postre, aunque sea implícitamente, estaría reclamando la repetición del enjuiciamiento con la prueba anteriormente omitida. En otras palabras, y como diría un castizo sarna con gusto no pica.

En segundo lugar, es criticable que en estos casos se acuda sin mayores distinciones a la "reformatio in peius", toda vez que la misma parece operar en un escenario distinto, esto es, aquel que tiene en consideración la existencia de un órgano "a quo" y la de un órgano "ad quem", de manera tal que sea exclusivamente éste último sobre el que puede recaer la infracción del principio. En el caso que nos ocupa no hay esta diferenciación, toda vez que la censura por el empeoramiento se proyecta sobre el mismo órgano judicial de instancia (insistimos, en modo alguno sobre el tribunal superior que anula y decreta la retroacción de actuaciones, en sintonía con lo peticionado por la parte recurrente).

En tercer lugar, no cabe olvidar que la reforma peyorativa sólo adquiere relevancia constitucional en tanto se manifiesta como forma de incongruencia determinante de una situación de indefensión (entre otras, SSTC 15/1987, de 11 febrero -EDJ 1987/15- y 241/2000, de 16 octubre -EDJ 2000/31686-). En tal sentido, no cualquier empeoramiento de la situación inicial del recurrente es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24,1 CE -EDL 1978/3879-, sino sólo aquél que resulte del propio recurso del recurrente, sin mediación de pretensión impugnatoria de la otra parte y con excepción del daño que derive "de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes" (SSTC 15/1987, de 11 febrero, 40/1990, de 12 marzo -EDJ 1990/2774-, 153/1990, de 15 octubre -EDJ 1990/9349- y 241/2000, de 16 octubre -EDJ 2000/31686-).

Llegados a este punto no está de más precisar que si bien la prescripción ‑sin perjuicio de las especialidades propias del derecho tributario (arts. 67 LGT de 1963 -EDL 1963/94- y 69,2 LGT de 2003 -EDL 2003/149899- y, entre otras, SSTS de 16 abril 2007 -EDJ 2007/32842- y 7 de abril de 2008 -EDJ 2008/48963-)‑ no puede ser objeto de apreciación de oficio (se dice que no entra dentro del ámbito del "iura novit curia"), lo cierto es que encierra un fuerte componente de orden público, por lo que su apreciación, en mi opinión, deviene necesaria de estimarse su concurrencia. Obviamente, ello no implica que deba apreciarse sin contar con la opinión de las partes al respecto pues, como es sabido, la norma procesal contenciosa contempla el trámite de formular "tesis" ("ex" arts. 33 y 65 LRJCA -EDL 1998/44323-), cauce éste adecuado para poner de manifiesto la existencia de una prescripción.

A efectos meramente hermenéuticos, ha de tenerse presente que la prohibición de "reformatio in peius" ante el juez comunitario está limitada por su obligación de examinar de oficio los motivos de orden público, de modo que un motivo de legalidad interna sólo puede ser examinado por el juez comunitario a instancia de la parte recurrente mientras que un motivo de orden público podrá analizarse de oficio por eljuez, motivos que, por cierto, como anotó el Abogado General Ruiz-Jarabo se reservan «a las cuestiones que, por su trascendencia para el interés general, no están a disposición de las partes ni del órgano jurisdiccional y deben ser examinadas, como un prius, aun cuando no hayan sido sometidas a debate» (Conclusiones de 11 de febrero de 2003, en el asunto Buzzi Unicem/Comisión, que precedieron a la sentencia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C‑204/00P, C‑205/00P, C‑211/00P, C‑213/00P, C‑217/00P y C‑219/00P -EDJ 2004/22-, Rec. p.I‑123, Rec. p.I‑267).

Por tanto, pese a ser consciente de que a partir de la jurisprudencia constitucional cabría mantener en el caso sometido a análisis la existencia de una "reformatio in peius" si en el segundo proceso se proclamara la prescripción, considero, sin embargo, que conforme a lo explicado abundan más los argumentos para hacer prevalecer la tesis contraria.

Recapitulando, y ya para finalizar, a veces es útil acudir al reverso del planteamiento y preguntarse lo siguiente. ¿Acaso el juez que observa en el segundo proceso la existencia de prescripción debe actuar como si no se hubiera dado cuenta, en aras de no incurrir en "reformatio in peius"? El escrupuloso respeto a la legalidad parece aconsejar su apreciación siempre y cuando se colme, cuanto menos, la garantía de la audiencia de las partes.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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