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ADMINISTRATIVO

Alcance de la cosa juzgada en el procedimiento contencioso-administrativo

Coordinador: Diego Córdoba Castroverde

Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional

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El supuesto de hecho que se plantea es el siguiente: un particular tras reclamar en vía administrativa entabla un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, su recurso es desestimado por sentencia firme. Posteriormente formula una nueva petición ante la Administración en la que vuelve a plantear la misma pretensión introduciendo algunos cambios sin trascendencia (por ej.: modifica la cantidad reclamada) pero manteniendo los hechos en los que se funda y la causa de pedir y se dicta una resolución administrativa expresa desestimatoria de su petición sin hacer referencia a la anterior desestimación presunta ni a la sentencia dictada y sin plantear la existencia de cosa juzgada.

¿Puede apreciarse la causa de inadmisibilidad de cosa juzgada aunque el acto impugnado sea diferente y se haya podido cambiar, eventualmente algunos puntos en relación con su anterior petición? ¿Puede el tribunal, de oficio, dar traslado a las partes en trámite de admisión del recurso sobre esta causa de inadmisibilidad e inadmitirlo pese a que no está regulado en el art. 51 LJCA -EDL 1998/44323- o ha de esperar a que la plantee el Abogado del Estado como alegación previa o en su contestación a la demanda? .

 

El art. 222 LEC -EDL 2000/77463- -de aplicación supletoria al proceso contencioso-administrativo (disp. final 1ª LJCA -EDL 1998/44323-), en lo que aquí interesa, dispone textualmente:

"1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los de esta Ley...".

La cosa juzgada material es, en definitiva, el principal efecto de las sentencias definitivas y firmes sobre el fondo que impide iniciar un nuevo proceso con el mismo objeto del que ya fue resuelto en un proceso anterior (efecto negativo de la cosa juzgada), pero además y conforme al apdo. 4 del precitado art. 222 LEC -EDL 2000/77463-, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" (función positiva de la cosa juzgada), siendo la finalidad de este instituto la seguridad jurídica, al impedir que una cuestión litigiosa pueda indefinidamente prolongarse en el tiempo y que se dicten sentencias contradictorias o una reiteración de sentencias de idéntico contenido.

Los límites de la cosa juzgada son: a) Subjetivos: En principio y de ordinario, para que se produzca el efecto negativo de la cosa juzgada material -que es la que es objeto del comentario- es preciso que exista una identidad en los sujetos del proceso, aunque ocupen posiciones procesales distintas. No obstante ello, el apdo. 3 del tan citado precepto -EDL 2000/77463- admite supuestos en los que no se exige la identidad de sujetos para que se desplieguen los efectos de la cosa juzgada material. Así, entre otros, sus efectos afectan ..."a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley -EDL 2000/77463-..."; b) Objetivo: La cosa juzgada comprende la totalidad de las pretensiones deducidas sobre las que se haya pronunciado la sentencia, extendiéndose a la fundamentación jurídica del fallo; c) La cosa juzgada no afectará a los hechos nuevos que se produzcan con posterioridad al momento procesal en que pudieran ser alegados cuando modifiquen la situación contemplada en la sentencia (art. 222,2 LEC -EDL 2000/77463-), ni a los elementos jurídicos de la "causa petendi", siempre que pudieran haberse alegado y ser objeto de enjuiciamiento en el proceso (art. 400 LEC -EDL 2000/77463-).

Sentadas estas grandes líneas de la institución comentada, a mi juicio perfectamente trasplantables al ámbito del proceso contencioso-administrativo, no obstante sus concretas singularidades, se ha de abordar la cuestión planteada: sí, desestimada presuntamente una solicitud formulada en vía administrativa, confirmada por sentencia firme, se reitera posteriormente la petición en la que se introducen cambios intrascendentes, con identidad de hechos y causa de pedir, siendo desestimada por Resolución expresa en la que no se hace alusión alguna a la petición anterior, ¿puede apreciarse la excepción de la cosa juzgada, inadmitiendo el recurso en aplicación del art. 51 LJCA  -EDL 1998/44323-?.

El criterio mayoritario de la Sala Tercera del TS parece de rechazar esta posibilidad en razón de que los actos administrativos enjuiciados son distintos. A título de ejemplo cabe citar la reciente Sentencia de 18 marzo 2010 de su Secc. 4ª -EDJ 2010/21764- (en la que se reitera su anterior Sentencia de 9 julio 2008) en la que se afirma: "...si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» (STS de 10 nov. 1982  -EDJ 1982/6798-; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985  -EDJ 1985/529-, 30 oct. 1985  -EDJ 1985/5583- y 23 mar. 1987  -EDJ 1987/2293-, 15 de marzo de 1999  -EDJ 1999/4883-, 5 de febrero  -EDJ 2001/184- y 17 de diciembre de 2001  -EDJ 2001/65383- y 23 de septiembre de 2002  -EDJ 2002/37290-, entre otras).

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada...".

Sin embargo, entiendo que, conforme a los transcritos preceptos de la Ley Procesal Civil, cabe llegar, a otras conclusiones.

En primer lugar, el objeto del proceso contencioso-administrativo no es la actuación administrativa (presupuesto de acceso al proceso), sino las pretensiones que se deducen en torno a aquélla. Consiguientemente, desestimado un recurso por Sentencia firme, cabría inadmitir "a limine" un recurso posterior aún cuando el acto impugnado fuera distinto, cuando la pretensión articulada fuera sustancialmente idéntica (aún cuando se hubieran introducido modificaciones intrascendentes o que pudieran haberse articulado en la pretensión rechazada por la primera sentencia), siempre que la fundamentación fáctica y jurídica de la "causa petendi" fuera la misma o, siendo diversa, esa nueva fundamentación pudiera haberse esgrimido en el proceso anterior. Lo contrario lleva, en mi opinión a un formalismo amparador de actuaciones procesales en fraude de ley.

En esta línea cabe citar la Sentencia de la Secc. 6ª de la Sala 3ª de 18 noviembre 2008  -EDJ 2008/222398- que considera: "La sentencia impugnada observa que las pretensiones del recurrente habían sido ya examinadas y rechazadas por la sentencia de 15 de octubre de 1999, lo que es rigurosamente exacto. El hecho de que el recurrente haya malentendido aquella sentencia, que no daba pie para ello, y haya creído que podía solicitar extemporáneamente a la Administración expropiante lo que no le había solicitado en el momento oportuno no justifica, como se pretende en este recurso de casación, que el tribunal a quo debiera pasar por alto la existencia de una patente cosa juzgada. Es innegable la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir en ambos momentos, por lo que no ha habido infracción alguna de los arts. 297  -EDL 2000/77463- y 222 LEC  -EDL 2000/77463-, ni de los arts. 68.1.a) -EDL 1998/44323- y 69.d) LJCA -EDL 1998/44323-.

A este respecto, no es ocioso añadir que de la sentencia impugnada resulta que la sentencia de 15 de octubre de 1999 desestimó la pretensión de indemnización por excesiva duración de las obras sobre la base de que no se había acreditado la lesión económica invocada, y la pretensión de expropiación total sobre la base de que no se había cumplido lo preceptuado por el art. 23 LEF  -EDL 1954/21-. Ello quiere decir que la sentencia de 15 de octubre de 1999 ya se pronunció motivadamente sobre las pretensiones del recurrente, de manera que no pueden ser reproducidas..."

La reciente STS 4 febrero 2010  -EDJ 2010/9994- nos ofrece una definición del concepto de cosa juzgada material, al afirmarse en ella que "La apreciación de la cosa juzgada precisa la concurrencia de la identidad de personas, cosas, acciones y causa o razón de pedir - "eadem res, eadem causa, eadem persona" - que se realiza mediante un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones que se determinaron en el juicio posterior, pues de la paridad entre los litigios es de donde ha de interferirse cosa juzgada con base a los hechos y fundamentos de derecho que les dieron origen.". La regulación legal de la cosa juzgada material, actualmente contenida en el art. 222 LEC  -EDL 2000/77463- responde, según consolidada doctrina jurisprudencial, a la necesidad de dar certidumbre y seguridad a las relaciones jurídicas, evitando la reiteración de litigios innecesarios por haber sido ya resueltos con anterioridad, todo ello a fin de evitar que se dicten sentencias contradictorias sobre un mismo asunto, siempre que concurran las identidades antes referidas.

Dado que el supuesto de hecho que se nos plantea no ofrece ninguna particularidad en relación con la identidad subjetiva, nos centraremos en la debida exigencia de la más perfecta identidad objetiva, en su doble vertiente de identidad de "petitum" o de la cosa reclamada, que requiere coincidencia sobre los hechos e igualdad de las circunstancias fácticas del derecho reclamado y de la causa de pedir o del título jurídico en que se funda aquel derecho, debiéndose abogar en cualquier caso por una interpretación estricta dado que la apreciación de la cosa juzgada conlleva una sentencia de inadmisión en los términos recogidos en el art. 69,d) LJCA -EDL 1998/44323-.

Consideramos que no deja de existir identidad de actos por el hecho que en el primer proceso resuelto por sentencia firme el acto administrativo impugnado fuese un acto presunto por silencio administrativo y en el segundo de los recursos la Administración hubiese resuelto de forma expresa, sobre unos mismos hechos y causa de pedir en ambos procedimientos, pues debe atenderse a la existencia de una identidad material o sustancial, no meramente formal. De ahí que las diferencias temporales y, en definitiva, de forma de producirse el acto administrativo, si coinciden sus efectos y motivaciones, no pueden constituir un obstáculo al reconocimiento de identidad de actos.

Por lo que respecta a la apreciación de la misma causa de pedir, creemos que existe una misma pretensión aunque en el segundo proceso se ejercite formalmente una acción distinta a la primera, si los fundamentos jurídicos o razón de pedir en que se apoya la pretensión en uno y otro son iguales.

En cuanto a la identidad de la cosa reclamada, cobra especial relevancia lo dispuesto en el art. 222,2 párr. 2º LEC -EDL 2000/77463-, que al regular qué se entiende por hechos nuevos y distintos, los conecta a los acaecidos con posterioridad a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso correspondiente, y que obliga a poner en relación aquel precepto con el art. 400 LEC -EDL 2000/77463-, que contempla la preclusión de la alegación tanto de hechos como de fundamentos jurídicos en un momento posterior a la formulación de la demanda, cuando fueran conocidos y pudieran invocarse en tal momento procesal. Por tanto, con base en el citado art. 400 LEC -EDL 2000/77463-, sobre todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos alegados o susceptibles de haberlo sido en el primer proceso, proyecta su eficacia la cosa juzgada material en el segundo. De este modo los pequeños cambios introducidos en el segundo proceso (tanto respecto a los hechos como a los fundamentos jurídicos), manteniéndose la misma pretensión que en el primero, bien porque sean de escasa entidad o relevancia y no supongan una alteración significativa que quiebre la igualdad de situaciones precisa, bien porque fueron alegados o hubieran podido serlo en el primer procedimiento, no impedirá la apreciación de la existencia de cosa juzgada.

Finalmente debe advertirse la falta de coincidencia en la enumeración de las causas que dan lugar a una sentencia de inadmisibilidad del art. 69,d) LJCA -EDL 1998/44323- con las que según el art. 51,1 LJCA -EDL 1998/44323- permiten al juzgador apreciarla de oficio antes de la presentación de la demanda. La cosa juzgada no se contempla en el art. 51,1 LJCA; sin embargo puede apreciarse de oficio, a nuestro juicio, acudiendo al cauce del planteamiento de la tesis del art. 33,2 LJCA -EDL 1998/44323- y en el momento procesal que en tal precepto se establece, si las partes no la hubiesen alegado.

La primera cuestión que suscita la pregunta obliga a determina, con carácter previo, cual es la naturaleza y significación de la institución de la cosa juzgada en el ámbito del proceso contencioso administrativo.

A la constatación de la concurrencia en el caso de los tradicionales tres elementos que justifican la existencia de cosa juzgada (identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan, causa de pedir, "causa petendi", o fundamento de la pretensión y petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada), la jurisprudencia del TS ha venido considerando un elemento peculiar en el seno del proceso contencioso administrativo: el acto administrativo o disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. De esta forma, "si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero" (STS 23 de septiembre de 2002 -recurso de casación núm. 9247/1997- -EDJ 2002/37290-, que expresa doctrina reiterada).

La necesaria concurrencia de este elemento (identidad del acto o disposición) no puede, sin embargo, interpretarse de manera que pueda conducir a destruir la eficacia de un instrumento esencial para la seguridad jurídica como es la cosa juzgada. Reducido al absurdo el requisito expuesto, bastaría con que el interesado "se guardara" motivos de impugnación en relación con un acto o disposición para ser aducidos en sucesivos e interminables procesos con la finalidad de obtener alguna vez -en sus reiterados recursos- un pronunciamiento estimatorio. Por eso, la cosa juzgada produce indefectiblemente la preclusión de los argumentos o fundamentos jurídicos que no se hicieron valer en el primer proceso y que, por tanto, no pudieron ser objeto de consideración por el órgano jurisdiccional en su primera sentencia.

En el caso planteado, el recurso ulterior contra la nueva resolución expresa resultaría inadmisible por concurrir la cosa juzgada. Por más que el nuevo acto administrativo expreso sea formal y cronológicamente distinto que el constituido por la inicial desestimación presunta de la petición originaria, materialmente concurren las identidades necesarias para apreciar la causa de inadmisibilidad que nos ocupa (mismo interesado, idéntico objeto, igual causa de pedir). Es más: la admisión -con todas las consecuencias- de este segundo proceso podría producir resultados claramente contrarios al principio esencial de seguridad jurídica, pues cabría que el órgano judicial dictara una resolución de contrario imperio a otra anterior firme respecto de idéntica pretensión.

Podría incluso cuestionarse en este supuesto si no concurre también la identidad de actuación administrativa recurrida. La desestimación presunta de la petición inicial es, obvio es decirlo, una actuación administrativa impugnable, frente a la cual puede argüir el interesado cuantos fundamentos fácticos y jurídicos tenga por conveniente para la obtención del derecho que postula. Si el acto expreso posterior deniega idéntica pretensión a la deducida originariamente, nos hallaríamos ante una mera repetición (esta vez ya no por la ficción legal del silencio) de lo resuelto presuntamente con anterioridad, lo que imposibilitaría la apertura de un nuevo proceso por estar ya juzgada la pretensión que constituye su objeto.

En cuanto al tratamiento procesal de la cuestión, es cierto que el art. 51 LJCA -EDL 1998/44323- no se refiere expresamente a la cosa juzgada como causa inicial de no admisión del recurso. Es cierto también que tal institución sí es contemplada expresamente como causa de inadmisibilidad en el art. 69 de dicha Ley -EDL 1998/44323-.

La cuestión entonces estriba en determinar si el órgano judicial, aun constatando - "de modo inequívoco y manifiesto"- la existencia de cosa juzgada, debe admitir el recurso y esperar a la "alegación previa" del demandado o al escrito de contestación a la demanda o, en su caso, al planteamiento de la tesis antes de dictar sentencia.

Existen argumentos que permitirían acoger cualquiera de las dos interpretaciones.

Así, a favor de la inadmisión ex art. 51 LJCA -EDL 1998/44323- cabría aducir que el precepto recoge como causa la de "haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación", circunstancia que concurre en la cuestión planteada pues el nuevo acto administrativo expreso no es susceptible de impugnación al haber sido definitivamente resuelta la pretensión ejercitada en un proceso anterior.

En contra de esta interpretación se sitúa, probablemente como obstáculo infranqueable, el propio tenor literal de los arts. 51 -EDL 1998/44323- y 69 LJCA -EDL 1998/44323- por cuanto este último contempla como causas de inadmisibilidad distintas las de la actuación no susceptible de impugnación -apdo. c) (EDL1998/44323)- y la de la cosa juzgada o litispendencia -apdo. d) (EDL1998/44323)-. Parece, por tanto, que el legislador no sólo diferencia expresamente ambos supuestos (hasta el punto de no permitir englobar el segundo en el primero), sino que ha querido dispensar un tratamiento diferenciado a estas dos causas, otorgando mayor rigurosidad procesal a la cosa juzgada, cuya concurrencia sólo podría declararse, con las correspondientes consecuencias de inadmisibilidad del recurso, en la sentencia.

A mi juicio, esta es la tesis que resulta más acorde con nuestra legislación. Y ello no sólo por el expresado tenor literal de nuestra ley procesal, sino por la propia significación y relevancia de la cosa juzgada, cuya concurrencia no siempre será fácil constatar "de modo inequívoco y manifiesto". En el supuesto de hecho que analizamos, no puede decirse que su existencia goce de la notoriedad requerida por la norma, aunque sólo por el hecho de que encontramos dos actos administrativos formal, aunque no materialmente, distintos, alguna modificación -no relevante- en la pretensión ejercitada por el interesada y, sobre todo, una decisión administrativa que no se refiere en modo alguno al proceso anterior iniciado con la impugnación del acto presunto.

En cualquier caso, insisto, si el legislador -que distingue expresamente entre ambos motivos de inadmisión- ha querido incluir la cosa juzgada sólo en el art. 69 LJCA -EDL 1998/44323-, es preciso colegir que su ausencia del art. 51 -EDL 1998/44323- de dicho texto legal es plenamente deliberada, lo que determina la imposibilidad de declarar la inadmisión del recurso por la vía de este segundo precepto.

A mi juicio han de distinguirse distintas situaciones. Si nos encontramos ante un acto anulado, por sentencia firme, y por lo tanto con eficacia de cosa juzgada, la sentencia afecta a todos y el recurso ha de declararse inadmisible, previa audiencia de las partes interesadas, pero no tanto por cosa juzgada, sino por la existencia de una falta de objeto sobrevenida, la inexistencia del acto o disposición administrativa que ha sido anulado, borrado del ordenamiento jurídico en su caso, con carácter firme. Es la tesis que pudiéramos llamar del miembro amputado. Se pierde para todos, aun cuando existan personas distintas recurrentes, con pleitos incluso pendientes. De alguna forma pudiera incardinarse esta falta sobrevenida de objeto en la inexistencia de actividad susceptible de impugnación de que habla el art. 51,1,c) LJCA -EDL 1998/44323-, al menos en la inexistencia jurídica actual, vigente. Lo mismo podríamos decir respecto de la previsión del art. 69 de dicha ley -EDL 1998/44323- para el contenido de la sentencia, cuando prevé que declarara la inadmisibilidad cuando el objeto del recurso sean disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

Como es conocido, la declaración de inadmisibilidad por perdida sobrevenida del objeto del recurso es una práctica habitual en la jurisprudencia. Y en nuestros en nuestros Tribunales en general. Lo decisivo no es el momento en el que se puede apreciar esta circunstancia, lo decisivo es que el sentido común y el de economía procesal, y aun el de seguridad jurídica impiden la existencia o continuación de un proceso respecto de un acto o disposición que jurídicamente ha desaparecido ya, cuando la pretensión sea simplemente anulatoria del mismo.

Otra cosa es cuando se trata de sentencias desestimatorias. Aquí la cuestión es si se da o no la cosa juzgada al coincidir las partes, el objeto y la causa de pedir, como exige la ley y la jurisprudencia. Si se dieran estas circunstancias es evidente que, si el recurrente, frente a un acto consentido y firme, reitera su impugnación, cabría entender que se da la circunstancia prevista en el art. 51,1 LJCA -EDL 1998/44323-. Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación. No tendría sentido que en el caso de que el acto hubiera sido anulado por sentencia firme, no se dieran esta misma circunstancia. En definitiva, no cabe seguir un proceso respecto de un objeto inexistente, y entiendo que el órgano judicial o las partes podrían plantear esta cuestión. De hecho la posibilidad de que la demandada lo alegue como alegaciones previas está prevista en el art. 58,2 LJCA -EDL 1998/44323-. No veo ningún obstáculo para que el propio órgano judicial la plantee a las partes antes, máxime si el art. 51,2 -EDL 1998/44323- prevé la posibilidad de declarar inadmisible el recurso cuando se hubieran desestimado en el fondo "otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme", con la obligación formal de mencionar la resolución o resoluciones desestimatorias.

Las cuestiones que se plantean a debate exigen una precisión sobre los hechos. Si la cuestión ha sido resuelta por sentencia firme tiene que ser la Administración, cuando conoce la segunda petición, la que plantee la existencia una petición anterior idéntica que ha sido desestimada por sentencia. En el caso descrito se da por supuesto que la Administración desconoce la existencia de la sentencia firme anterior y desestima, con argumentos de fondo, la segunda petición. Lógicamente el recurrente entiende que su segunda petición desestimada no lo ha sido por existir cosa juzgada sino porque sus nuevos argumentos se han considerado por la Administración suficientes para obtener una respuesta de fondo. Es decir, es la propia Administración la que no entiende que exista la identidad de causa de pedir entre el supuesto resuelto por sentencia y el planteado de forma reiterada.

Ante esta situación fáctica, que genera una confianza en el recurrente sobre un razonamiento de fondo en la resolución administrativa desfavorable, no me parece oportuna la vía de plantear al amparo del art. 51 LJCA -EDL 1998/44323- la posible inadmisibilidad del proceso.

En primer lugar porque no es un supuesto recogido de forma tasada en el precepto y, por tanto, estaríamos aplicando una causa de inadmisibilidad no recogida por el legislador. En segundo lugar porque, y la falta de la deducción de la demanda que, salvo que se inicie el proceso con ella, todavía no se ha producido en esta fase procesal contemplada en el art. 51 -EDL 1998/44323-, el Juzgado o Tribunal no conoce los argumentos de fondo que va a emplear el recurrente. Argumentos de fondo que pueden tener por finalidad justificar la inexistencia de identidad con el precedente resuelto por sentencia. Estaríamos, desde mi opinión, ante una inadmisibilidad precipitada por sorprender al recurrente con un pronunciamiento a cargo del Tribunal sobre una cuestión no justificada, ni planteada, por las partes. Inadmisibilidad precipitada que se podría acercar peligrosamente a una denegación de la tutela judicial. Y, por último, porque me parece más razonable apelar, en su caso, a la fase procesal de decisión por sentencia, donde en el art. 69,d -EDL 1998/44323- se contempla como posible causa de inadmisibilidad del recurso, o de alguna de las pretensiones, la existencia de cosa juzgada. En definitiva, existiendo que existiendo una fase procesal donde se pueda resolver la posible cosa juzgada como motivo impeditivo para conocer, otra vez, una pretensión en sede judicial, parece precipitado frustrar el proceso cuando no ha habido un debate plenario sobre la existencia de esta cosa juzgada.

Y no se puede considerar que haya presunciones sin ese debate plenario cuando la propia Administración ha aceptado, con su conducta, que no hay lugar para esa presunción.

No debemos olvidar, además, que la automaticidad de las presunciones está modulada en el art. 386 LEC -EDL 2000/77463- cuando, y respecto de las presunciones judiciales, la ley exige la forma de sentencia para declararlas, con un razonamiento específico que las establezca. Y, por otra parte, en el número 2 del citado precepto -EDL 2000/77463- siempre se permite al litigante perjudicado por la presunción la posibilidad de practicar la prueba en contrario respecto de su aplicación. Trámite de prueba que es difícil encajar procesalmente en la aplicación del art. 51 Ley 29/1998 -EDL 1998/44323-. Sin embargo sería natural si el proceso caminara hasta la sentencia.

Respecto de la posible existencia de cosa juzgada cuando la pretensión desestimada sea idéntica a otra anterior, y que fue confirmada judicialmente, entiendo que no existirá si los argumentos jurídicos difieren entre ambas. Así se ha entendido cuando nos encontrábamos ante la inadmisibilidad por ser el acto impugnado reproducción de otra anterior firme y consentido. En estos casos la jurisdicción entendía que no existía auténtica reproducción si había motivos o razonamientos jurídicos nuevos no contemplados en el acto anterior firme y consentido, inconsecuencia no apreciaba la causa de inadmisibilidad. Entiendo que es razonable extender esta línea de interpretación a la cosa juzgada.

Con el fin de seguir un esquema lógico en la respuesta, cabría preguntarse, de entrada, si el planteamiento que se presenta encierra, en realidad, un supuesto de cosa juzgada.

Al margen de cierto "fumus" de ausencia de lealtad procesal (ex art. 11 LOPJ -EDL 1985/8754-), todo parece apuntar hacia la afirmativa, desde el momento en que el Juez o Tribunal del segundo proceso estaría vinculado por el efecto positivo de la cosa juzgada que, además, ha de apreciarse de oficio: sentencias de la Sala 1ª del TS de 11 noviembre 1981 -EDJ 1981/1672-, 25 febrero -EDJ 1992/1782- y 2 julio 1992 -EDJ 1992/7221- y de la Sala 3ª de 23 de abril de 2010 (recurso 4888/2006) -EDJ 2010/78779-.

No obstante, resulta interesante la distinción que maneja esta última STS 23 abril 2010 -EDJ 2010/78779-, que hace depender la cosa juzgada sobre el criterio de si en la primera sentencia se ha procedido o no a un enjuiciamiento definitivo del debate jurídico que se planteó, de manera tal que, en caso de que así fuera se produciría el efecto de la cosa juzgada, mas no ocurriría lo mismo de haber quedado imprejuzgado ese debate (por ejemplo, al haberse admitido una excepción), supuesto éste en el que las manifestaciones contenidas en la sentencia constituyen un puro “obiter dicta”, sin ninguna trascendencia. Resumiendo, como expresa esa sentencia la intangibilidad de la sentencia es una cualidad de la misma que sólo se puede predicar respecto de la decisión adoptada por ella sobre el objeto del proceso, pero no sobre hechos o valoraciones que, llevadas a cabo en la sentencia, no tienen traducción en el fallo. A efectos anecdóticos, -y salvando las distancias (enormes, por otra parte) que abren los asuntos y las materias en liza-, cabe traer a colación que ese criterio fue expresamente rechazado por el TJUE en el asunto Gasparini (C-467/04) -EDJ 2006/261066- a la hora de admitir o no la activación del ne bis in idem en el ámbito penal pues, si la Abogada General defendió que sólo cabía acogerse a ese principio cuando en el primer proceso se hubiese procedido a un enjuiciamiento de fondo "sustantivo", la sentencia del TJUE de 28 septiembre 2006 -EDJ 2006/261066- rechazó esa argumentación en aras de una interpretación amplia del "ne bis idem".

Por tanto, hay que partir pues de la consideración de que, en el interrogante aquí formulado, la primera sentencia abordó el examen de fondo del asunto.

No obstante, aun manteniéndome fiel al planteamiento del problema, del que “prima facie” se deduce una aceptación de la cosa juzgada, considero conveniente apuntar las siguientes reflexiones.

Lo esencial del asunto es que respecto de la primera petición recayó una sentencia judicial, circunstancia ésta que nos introduce en la senda de la cosa juzgada. No obstante, no debe pasarse por alto que la petición del interesado se desestimó en el primer momento por silencio negativo sin que quepa desconocer el alcance y entidad que la jurisprudencia reserva al mismo, es decir, la de mera ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, y sin que sea posible primar la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver (SSTC 6/1986, de 21 enero -EDJ 1986/6-, 180/1991, de 23 septiembre -EDJ 1991/8892- y 3/2001, de 15 enero -EDJ 2001/34-).

De aquí se deduce, entre otras consecuencias que, en el caso de que el interesado no hubiese atacado judicialmente el silencio, pero luego, tras otra reclamación formulada ante la Administración obtuviera un acto expreso sobre la misma pretensión, de llegar a recurrir ese acto, no cabría apreciar la existencia de un acto firme y consentido ni tampoco podría abordarse de forma solvente la existencia de cosa juzgada pues, como recordó la STC 24/2003 de 10 febrero -EDJ 2003/2744- las resoluciones administrativas no producen un efecto equivalente al de la cosa juzgada, y por ello la existencia de una resolución administrativa por la que se desestima una petición, por sí misma, no priva al destinatario de la misma del derecho a reiterar esa petición en un momento posterior si todavía el Ordenamiento jurídico le concede acción para ello.

Hecho el excursus y volviendo al supuesto planteado, ha de significarse que, si la pretensión es la misma, si no hay motivo alguno de revisión y si esa pretensión fue previamente rechazada por una sentencia judicial firme (pese a que se impugnó la ficción jurídica del silencio), todo conduce a la conclusión de que las identidades que reclama la cosa jugada se ven colmadas en el caso comentado. Al fin y al cabo, la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial (art. 24,1 CE -EDL 1978/3879-), de tal suerte que ésta resulta también desconocida cuando aquélla lo es, siempre que el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que afecta a lo que haya de ser resuelto (STC 231/2006, de 17 julio -EDJ 2006/112592-).

Ahora bien, no está de más señalar, siquiera a los efectos de propiciar, en su caso, una mínima reflexión, que, si bien la cosa juzgada produce la intangibilidad de lo decidido en la misma, por lo que la segunda pretensión deducida en modo alguno podría prosperar sino es a través del recurso extraordinario de revisión (STS de 18  febrero 2002 -EDJ 2002/2275-), el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, respetuoso siempre con la institución de la cosa juzgada que rige en los diversos Derechos nacionales y de acuerdo con la autonomía procedimental que se reconoce a los Estados miembros, ha procedido, no obstante, a desarrollar una jurisprudencia en la que, en mi opinión, la cosa juzgada es susceptible de "relativizarse" cuando está en juego la eficacia del Derecho de la Unión (por citar sólo algunas sentencias, la de 13 enero 2004, Kühne & Heitz, C-453/00 -EDJ 2004/27- y la de 6 octubre 2009, C-40/08  -EDJ 2009/216356-).

Pues bien, despejado el primer aspecto y admitiendo la cosa juzgada, las dudas parecen centrarse ahora en si cabe proclamarla en fase de admisión (ex art. 51 LJCA -EDL 1998/44323-) o, por contra, ha de esperarse hasta que la parte demandada la oponga, bien como alegación previa (vía art. 58 LJCA -EDL 1998/44323-) bien en su contestación a la demanda.

Por un lado, el art. 51,2 LJCA -EDL 1998/44323- habilita al Juzgado o Sala (en fase de admisión) para inadmitir el recurso cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme; por otro lado, el art. 69 LJCA -EDL 1998/44323- parece conducir a una inadmisibilidad declarada en sentencia, contemplando como causa de inadmisión la cosa juzgada o la litispendencia.

Pues bien, la duda surge de inmediato, ¿acaso cabe incluir la cosa juzgada en el supuesto del art. 51,2 LJCA -EDL 1998/44323-, es decir, cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme?

La respuesta, debe ser, en mi opinión, negativa.

Primero, el artículo 51,2 LJCA -EDL 1998/44323- parece reservado a los supuestos en que resulta claro que el primer recurso, resuelto por sentencia firme, era sustancialmente igual al segundo.

Segundo, la institución de cosa juzgada exige una identidad de pretensiones, por lo que, si la pretensión se deduce y concreta en la demanda, parece forzado que pueda, con base en la cosa juzgada, inadmitirse el recurso antes de que se hubiese presentado la demanda, lo que acontecerá, según el art. 52.1 LJCA -EDL 1998/44323-, una vez recibido el expediente administrativo y, además, siempre que no concurra alguno de los supuestos del art. 51 LJCA -EDL 1998/44323-.

Tercero, en las alegaciones previas se trata de evitar la sustanciación de procesos inútiles por no concurrir los requisitos de orden público necesarios para su existencia. En cambio, el art. 69 de la LJCA -EDL 1998/44323- se refiere a la última posibilidad de examinar la concurrencia de los presupuestos procesales necesarios para entrar en el fondo del asunto (la ausencia de cosa juzgada es uno de ellos), que, no obstante, no deben confundirse con los presupuestos de la existencia del proceso.

Cuarto, dado que, a los efectos de apreciar la cosa juzgada el Juez o Tribunal ha de comprobar el grado de identidad de las pretensiones (no sólo de la desarrollada ante él, sino también de la que se sostuvo en el primer recurso), esas apreciaciones precisan de ciertos elementos jurídicos y fácticos de los que raramente dispondrá el juez antes de la demanda.

En suma, no hay razón en el supuesto planteado, para excepcionar las reglas generales que, a los efectos de la proclamación de la cosa juzgada, se contiene en el art. 69 LJCA -EDL 1998/44323-, lo que justifica, a mi juicio, que no deba ser apreciada en fase de admisión (ex art. 51 LJCA -EDL 1998/44323-).

 

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