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ADMINISTRATIVO

El trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de disposiciones normativas que suponen un riesgo cierto de fuga del Derecho Administrativo. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009.

Por Francisco Montes Worboys

Letrado del Tribunal Supremo

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I. Introducción

Con fecha 24 de noviembre de 2009 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha dictado sentencia en el recurso de casación núm. 4035/2005 –EDJ 2009/327314-. Sentencia que fue notificada a las partes en el mes de febrero de 2010.

En nuestra opinión se trata de una sentencia especialmente relevante, y ello porque por primera vez en mucho tiempo, y después de años de continuos debates doctrinales, se aborda directa y abiertamente la cuestión de la fuga o huída del Derecho administrativo. Por otro lado, la sentencia –EDJ 2009/327314- analiza cuestiones importantes de tramitación de las disposiciones de carácter general como son la negociación colectiva, la exigencia de informes a órganos consultivos y el trámite de audiencia. Todo ello relacionado con la cuestión siempre polémica de la legitimación activa de los sindicatos para recurrir en el orden contencioso-administrativo.

Sirva el presente artículo cómo una aproximación meramente descriptiva y no valorativa, a la citada Sentencia –EDJ 2009/327314- que, pensamos, no pasará inadvertida para la doctrina científica.

II. Antecedentes del caso

El objeto del recurso lo constituye el Decreto 117/1998, de 9 junio, de la Junta de Andalucía, por el que se modifica el Decreto 17/1989, de 7 febrero, que autorizó la constitución de la empresa de la Junta de Andalucía "Empresa de Gestión Medioambiental, S.A." –EDL 1998/48599-, conocida como EGMASA. En dicha modificación normativa, entre otros aspectos, se procede a cambiar los estatutos de la empresa pública, ampliándose el objeto social de la misma a nuevas actividades y servicios.

Contra el Decreto citado –EDL 1998/48599- se interpone recurso por parte de un sindicato de funcionarios de la Junta de Andalucía, concluyendo el procedimiento con la Sentencia de 8 abril 2005 TSJ Andalucía (Sección Tercera, Sede de Sevilla), en la que se declara la inadmisibilidad el recurso por falta de legitimación activa "ad causam" del sindicato actuante.

Frente a la citada sentencia se interpone recurso de casación en el que se solicita al Tribunal Supremo el reconocimiento de la legitimación activa y una resolución sobre el fondo del asunto que declare la nulidad del Decreto impugnado –EDL 1998/48599- por la existencia de vicios formales de tramitación (falta de negociación colectiva, falta de Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y ausencia del trámite de audiencia) y por el incumplimiento de la normativa de contratación pública y en general de lo que viene a denominar "Derecho Público de la Economía".

III. STS de 24 de noviembre de 2009 –EDJ 2009/327314-

La sentencia objeto del presente análisis –EDJ 2009/327314- se puede dividir en dos partes bien diferenciadas: una primera, en la que se aborda la cuestión de la legitimación; y otra segunda, en la que –de conformidad con el art. 95,2 d) LRJCA (EDL 1998/44323)- se decide entrar en el fondo del asunto, y no retrotraer las actuaciones procesales.

1. Razonamientos de la sentencia sobre la legitimación de los sindicatos para recurrir en el orden contencioso-administrativo atendiendo a las funciones constitucionalmente encomendadas

Al tratar esta cuestión, la sentencia se fundamenta acertadamente en una doctrina jurisprudencial más reciente que la utilizada por la Sala de Sevilla. Así, se citan entre otras las STC 24/2001 –EDJ 2001/471-, STC 84/2001 –EDJ 2001/2672-, STC 203/2002 –EDJ 2002/44860- ó la STC 153/2007 –EDJ 2007/69741-; así como la STS 21 septiembre 2004 –EDJ 2004/159887- y la STS de 14 abril 2008 -EDJ 2008/31102-, ambas de la Sala Tercera.

En atención a la citada doctrina, a juicio del Tribunal Supremo, aún siendo cierto que los sindicatos no ostentan una legitimación general y abstracta para actuar de forma genérica en defensa de la legalidad; ello no obstante, ha de estarse a cada caso concreto y averiguar cual es la ventaja o beneficio "cierto, cualificado y específico" que derivaría de la estimación del recurso formulado. Debiendo tenerse en cuenta, además, que desde la perspectiva constitucional los sindicatos tienen atribuida una función genérica de representación y defensa, no sólo de los intereses de sus afiliados, sino también de los intereses colectivos de todos los trabajadores, estando en principio legitimados en cualquier proceso en que se diriman tales intereses.

Sentadas esas premisas, y tomando en consideración la especial naturaleza del sindicato recurrente, entre cuyo objeto y fin principal figura la defensa de los intereses de los funcionarios públicos de carrera, la sentencia razona que la pretensión ejercitada guarda relación con su círculo de intereses "cual es la defensa del empleo público", ostentando por ello legitimación activa "sin necesidad de prejuzgar los concretos motivos de impugnación utilizados en la demanda".

En conclusión, se aprecia en este punto y en virtud del principio pro actione, cierta tendencia a la ampliación de la posibilidad de recurrir en vía contenciosa por parte de entes representativos de intereses colectivos, especialmente en el caso de los sindicatos habida cuenta de las funciones constitucionalmente encomendadas, siempre y cuando se justifique, al menos indiciariamente, que el acto o norma impugnada tiene algún tipo de relación o afecta a su "círculo de intereses", y ello con independencia de los motivos concretos de impugnación.

2. Razonamientos de la sentencia sobre los vicios formales atribuidos al Decreto objeto de impugnación

2.1. Cuestión preliminar: el problema del especial objeto de la disposición impugnada

Con carácter previo y antes de comenzar con el análisis de cada uno de los vicios que se imputan al Decreto recurrido –EDL 1998/48599-, la Sentencia de 24 noviembre 2009 –EDJ 2009/327314-, viene a efectuar una serie de consideraciones sobre la especial naturaleza de la norma impugnada.

El problema radica en que el Decreto impugnado –EDL 1998/48599-, siendo una disposición de carácter general, tiene un objeto un tanto especial desde el punto de vista del Derecho Administrativo. No es un reglamento orgánico de la Administración propiamente dicho, pero tampoco produce efectos generales ad extra desde el momento de su publicación. La naturaleza organizativa o no, pero en cualquier caso especial, de este tipo de normas enlaza con la propia relación exclusiva de estos entes instrumentales con la Administración de la que dependen, especialmente cuando tienen la condición de medio propio de la Administración. Cuestión sobre la que tanto se ha escrito en materia de contratación y desde el punto de vista del Derecho comunitario (especialmente desde la STJCE en el asunto "Teckal" –EDJ 1999/30251-).

Razona el Tribunal Supremo que nos encontramos ante una norma administrativa que modifica los estatutos de una sociedad mercantil; esto es, una disposición administrativa que altera las normas internas y características de una empresa de capital público pero de forma jurídica privada. Por ello resultan muy interesantes las apreciaciones que realiza la sentencia comentada en su Fundamento de Derecho Sexto sobre el carácter programático de los estatutos de las sociedades mercantiles. Pero ojo, la sentencia –EDJ 2009/327314- no dice que este tipo de estatutos tenga necesariamente que aprobarse mediante norma reglamentaria (porque esta cuestión no se planteó por ninguna de las partes), simplemente analiza la disposición impugnada que así ha sido aprobada.

Expresa la sentencia –EDJ 2009/327314- que los estatutos de una empresa contienen las reglas de gobierno de la misma y, en cuanto a su objeto, indica las actividades que puede desarrollar en el tráfico mercantil a efectos de su inscripción registral. Pero ello no supone en el caso de empresas públicas una atribución, delegación o encomienda directa e inmediata de competencias por parte de la Administración al ente instrumental. Es por esto que, y posiblemente ante la falta de concreción por el sindicato recurrente de las específicas facultades y actividades que derivan a EGMASA, la sentencia efectúa una relación de actividades y servicios que –dependiendo de cómo se materialicen- pueden suponer o no el ejercicio de potestades reservadas a funcionarios de la Administración y el incumplimiento de la normativa sustantiva de contratación y libre concurrencia invocada por la demandante.

La sentencia –EDJ 2009/327314- expresa de forma enunciativa que "Así, la protección de los espacios naturales, la defensa de márgenes y encauzamientos hidráulicos, puede suponer el ejercicio de facultades de auto-tutela, de recuperación y la imposición de sanciones, cuya tramitación corresponde a los funcionarios públicos y a los Agentes de Medio Ambiente en particular; las "actuaciones necesarias" para la clasificación y deslinde de las vías pecuarias pueden suponer la atribución de terrenos al dominio público con importante incidencia en la propiedad privada de los particulares, dada la presunción posesoria y demanial a favor de la Comunidad Autónoma (Ley 3/1995, de 23 marzo, de Vías Pecuarias –EDL 1995/13458-), la gestión y planificación de montes o espacios naturales no podrá afectar legítimos derechos de terceros, como tampoco EGMASA podrá aprobar planes o programas de caza en terrenos que no sean de su titularidad".

Acto seguido aclara que "Depende, por tanto, de cómo se desempeñen estas actividades para que se incida o no en el ejercicio de potestades públicas: la protección y defensa del dominio público nunca podrá implicar el ejercicio de potestad sancionadora, ni la imposición de cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público, como tampoco, dentro de "las actuaciones necesarias", EGMASA podrá aprobar los expedientes administrativos de clasificación y deslinde, aunque pueda llevar a cabo ciertas actividades técnicas de investigación o ejecución material sobre el terreno, pero sin que gocen de presunción alguna las actas levantadas o informes evacuados, en ejercicio de esas funciones, por personal que no sea funcionario con la condición de autoridad o de agente de la misma".

Y a juicio del Alto Tribunal, por el contrario, determinados trabajos materiales y ciertas actividades previstas estatutariamente, sí podrán ser normalmente desarrollados sin peligro alguno para la potestad pública, ni el derecho de terceros.

Posiblemente algunos criticarán el tono dogmático o académico de esas reflexiones preliminares, no absolutamente necesarias para resolver la cuestión debatida, pero a nuestro juicio sí convenientes para motivar adecuadamente el fallo, y ello porque obiter dicta ya se van anticipando las razones concretas por las que la norma tiene cierta "potencial trascendencia" de "riesgo cierto" de huída del Derecho Administrativo. Circunstancias que harán exigible un mayor rigor formal en el proceso de elaboración del la norma. También es probable que las partes recurridas disientan con la fundamentación jurídica de la sentencia objeto de análisis, en la lógica consideración de que no puede exigirse un mayor ni un menor rigor formal en el proceso de elaboración de una norma, pues el procedimiento se ha de ajustar a las previsiones legales con independencia de sus circunstancias. Pero ocurre que estas consideraciones jurídicas no se entienden sin la lectura íntegra del fallo, atendiendo a los términos en que las partes han planteado el debate y al especial objeto de la disposición impugnada.

2.2. Significado y alcance de la negociación colectiva en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general

El primer vicio formal que el sindicato imputa a la norma impugnada es la falta de negociación colectiva previa; negociación a la que tendría derecho como sindicato más representativo, en aplicación del art. 32 Ley 9/1987, de 12 junio –EDL 1987/11523- (ya derogada por el Estatuto Básico del Empleado Público –EDL 2007/17612-) y a cuyo tenor deberían ser objeto de negociación colectiva cuantas materias "afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de relaciones de los funcionarios públicos y sus Organizaciones Sindicales con la Administración".

Para determinar el alcance y sentido de estos conceptos jurídicos indeterminados la sentencia objeto del presente comentario –EDJ 2009/327314- acude a otros pronunciamientos anteriores del Tribunal Supremo. Así se refiere a la Sentencia de 26 enero 2005 (Sección Cuarta) –EDJ 2005/11924- y a la Sentencia de 22 mayo 2001 (Sección Tercera) –EDJ 2001/7575-, por cuya virtud para exigir la negociación colectiva es preciso que la normativa aprobada no requiera de posterior desarrollo o concreción, y que provoque cierta incidencia directa respecto de las condiciones de trabajo de los empleados públicos. Teniendo en cuenta lo anterior, razona el fallo judicial que "serán las concretas encomiendas de gestión, y en general las actuaciones que EGMASA desarrolle como medio propio de la Administración, las que en su caso determinen la atribución a los empleados de la empresa pública de facultades que impliquen el ejercicio de potestades públicas o autoridad", como de igual modo serán las sucesivas Relaciones de Puestos de Trabajo las que introduzcan, en su caso, los correspondientes cambios organizativos en las plantillas funcionariales derivados del vaciamiento de funciones de la Consejería de Medio Ambiente.

En conclusión, a juicio del Alto Tribunal, para que proceda la negociación colectiva es necesario probar en el proceso la afectación real, material e inmediata de las condiciones laborales de los funcionarios; lo que aquí no ocurre, no bastando con invocaciones hipotéticas, derivativas o futuras.

2.3. Significado y alcance de la exigencia de informes y dictámenes de órganos consultivos

El Fundamento de Derecho Octavo afronta, en segundo lugar, la cuestión también polémica de la exigencia de informes del Consejo de Estado u órganos autonómicos similares. En el supuesto enjuiciado tratándose de una norma provinente de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Dictamen del Consejo de Estado resulta predicable del Consejo Consultivo de Andalucía.

El art. 16,3 8/1993, de 19 octubre –EDL 1993/18167-, (actual art. 17 –EDL 2005/23500-) establecía -en términos idénticos al art. 22,3 Ley 3/1980, de 22 abril, del Consejo de Estado (EDL 1980/3293)- la exigencia del Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía cuando se tratase de "proyectos de reglamentos que se dicten en ejecución de las Leyes y sus modificaciones". El alcance de la exigencia legal se limita, por tanto, a los supuestos de reglamentos ejecutivos, en cuyo caso es lógico que se requiera la opinión de un órgano jurídico especializado para que determine si la norma se ajusta o no a la de rango superior que desarrolla. En nuestro caso, queda claro que la disposición impugnada no tiene carácter ejecutivo, no desarrolla ninguna ley superior.

No obstante, del tenor del Fundamento Octavo no queda del todo claro sí esta exigencia es también predicable respecto de los reglamentos organizativos, que –en cualquier caso- tampoco parece que sea la naturaleza estrictu sensu de la norma impugnada. Decimos esto porque la sentencia efectúa una referencia quizás no del todo clara a la diferencia entre los reglamentos ejecutivos y organizativos, y concluye afirmando que "como la disposición impugnada no tiene naturaleza de reglamento ejecutivo y su alcance organizativo no afecta directa e inmediatamente los derechos de los administrados, no era necesario el dictamen del órgano consultivo".

La solución posiblemente se encuentra, entre otras, en la STS de 21 octubre 2003 (rec. 4440/2000, Sección Cuarta) –EDJ 2003/147070-, que se refiere expresamente a la exigencia del Dictamen del Consejo de Estado en supuestos de reglamentos organizativos (con independencia de que sean ejecutivos o no) cuando estos "pueden afectar a los derechos de los administrados en cuanto se integran de una u otra manera en la estructura administrativa". En sentido similar la Sentencia de 27 mayo 2002, recurso de casación número 666/1996 –EDJ 2002/19640-, viene a afirmar con fundamento en la doctrina del Tribunal Constitucional que "el hecho de que un reglamento pueda ser considerado como un reglamento interno de organización administrativa no excluye el cumplimiento del requisito que estamos considerando si se produce la afectación de intereses en los términos indicados". Lo que también explicaría la referencia por parte de la sentencia estudiada a la afectación de los derechos de los administrados.

En consecuencia, no siendo el Decreto impugnado –EDL 1998/48599- un reglamento ejecutivo, y como su alcance organizativo tampoco afecta directa e inmediatamente los derechos de los administrados, no es preciso el Dictamen del Consejo Consultivo.

2.4. Significado y alcance de la exigencia del trámite de audiencia

Rechazados por el Tribunal Supremo los dos vicios de tramitación antes referidos, la sentencia –EDJ 2009/327314- procede entonces al análisis en profundidad del tercero de los requisitos formales que se reputan infringidos: la exigencia del trámite de audiencia previsto en el art. 24 Ley 50/1997, de 27 noviembre, del Gobierno -EDL 1997/25084-. En el tratamiento de esta cuestión se contienen los razonamientos de mayor calado jurídico, con importantes reflexiones sobre la denominada "fuga o huída del Derecho administrativo", y sobre la que han corrido tantos ríos de tinta.

El Tribunal plantea ambas cuestiones ligadas entre sí, entre otras cosas porque es el propio sindicato recurrente el que considera infringido el art. 24 Ley del Gobierno -EDL 1997/25084- en relación con la disp. adic. 12ª Ley 6/1997, de 14 abril -EDL 1997/22953-, que –como indica la Sentencia (EDJ 2009/327314)- impide que las sociedades mercantiles estatales puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. Esta cuestión hace que el fallo judicial trascienda de una mera cuestión formal, efectuándose importantes reflexiones en torno a la situación actual del Derecho Administrativo.

Como punto de partida, y para resolver la cuestión analizada, la sentencia toma en consideración el art. 24 Ley 50/1997, de 27 noviembre, del Gobierno -EDL 1997/25084-, y a cuyo tenor resulta exigible el trámite de audiencia en el proceso de elaboración de disposiciones que afecten a "los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos", sin que dicha exigencia sea aplicable a las "disposiciones orgánicas" de la Administración. Se contraponen, por tanto, dos tipos de disposiciones: aquellas que producen efectos ad extra, incidiendo en los intereses de los ciudadanos, siempre que estos tengan cualificadamente la consideración ad causam de legítimos; frente a las otras que simplemente regulan con efectos "domésticos" la organización interna de la Administración, en cuyo caso no se precisa la audiencia de terceros.

Para determinar el alcance de estos conceptos jurídicos, la sentencia analizada tiene en cuenta el especial objeto de la norma impugnada. Así se considera que "En el caso enjuiciado, el ya examinado riesgo potencial de fuga del Derecho administrativo que tiene lugar con el Decreto objeto de recurso, aunque existiese con anterioridad a la norma impugnada, tiene su concreción en un diferente sistema de contratación administrativa, en la exclusión de gran parte de la actividad de estas empresas al control de la jurisdicción contencioso-administrativa y, especialmente, en excepcionar el régimen de selección de su personal de los principios de mérito y capacidad que la CE –EDL 1978/3879- establece preceptivamente para los funcionarios públicos, rigiendo un sistema de libre selección de un personal cuyas retribuciones van a ser sufragadas con el erario público, y que a la vista del objeto societario pueden desempeñar funciones similares a las que desarrollan éstos.

Ese riesgo, de huida silenciosa, cualifica el interés defendido por el sindicato recurrente, y refuerza la necesidad de dar audiencia, como parte esencial de principio de participación pública, no sólo al sindicato de funcionarios recurrente sino también al resto de entidades que defiendan intereses afectados por el ámbito de actuación de la Administración demandada".

Una vez cualificado el interés defendido por el sindicato que recurre, atendiendo a los peligros que conllevan normas como la enjuiciada, la sentencia procede a abordar la cuestión de la naturaleza no corporativa de la entidad recurrente.

Como es sabido, la regla general es que la audiencia tan sólo es preceptiva para Asociaciones o Colegios Profesionales que no sean de carácter voluntario (vid. la STS de 12 octubre 2008 –EDJ 2008/209758-). La audiencia o, mejor dicho, el informe preceptivo, en estos casos además se circunscribe a las funciones propias de la profesión colegiada, no a los derechos, deberes y condiciones de prestación de su trabajo de los funcionarios públicos (STS de 17 noviembre 2003, sección cuarta, recurso de casación núm. 5807/2000 –EDJ 2003/152853-).

En esta cuestión, por tanto, la Sentencia de 24 noviembre 2009 –EDJ 2009/327314- se aparta del criterio general, y viene a razonar que en la "gran mayoría" de los casos en los así se falló si se otorgó audiencia a otros interesados, y en el debatido -en cambio- el proceso de elaboración se sustrajo completamente de la participación pública. La sentencia cita en este punto, otra anterior del 27 mayo 2002 -EDJ 2002/19640- que, reconociendo el principio de participación consagrado en el art. 105 CE –EDL 1978/3879-, permite recabar informes de entidades de afiliación voluntaria si "este procedimiento aparece adecuado en función de las circunstancias".

A continuación expresa con contundencia que "la fuga del Derecho Administrativo, tan criticada doctrinalmente, se viene produciendo en las últimas décadas de manera silenciosa, y muchas veces oculta en normas auto-organizativas, que por los motivos ya indicados no se someten a los filtros previos a los que se sujetan otras normas ejecutivas de menor trascendencia para el desarrollo y funcionamiento de la vida administrativa". Añadiendo, más adelante, que: "La doctrina científica e instituciones, como el Defensor del Pueblo, insisten en que la mayor eficacia y agilidad en la gestión de los servicios públicos, a través de formas jurídico privadas, no puede suponer un quebranto en las garantías de los derechos de los ciudadanos. El riesgo de merma de esos derechos se plasma con la cada vez mayor asunción por parte de entes públicos instrumentales, bajo formas privadas, de actuaciones y servicios públicos sin el pleno control de las normas administrativas y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que precisamente tiene por función esencial revisar la actuación de la Administración. No puede olvidarse que tales entes instrumentales siguen teniendo, con independencia de su forma jurídica, naturaleza de poderes públicos (STC 35/1983, de 11 mayo –EDJ 1983/35-) y por ello están sometidos a los principios constitucionales a los que se debe escrupulosamente ajustar la Administración: arts. 9,3, 53,1, 103,1 ó 105 c) Constitución –EDL 1978/3879-, entre otros".

Por ello se concluye afirmando que aunque la modificación estatutaria de EGMASA sea una previsión programática no atributiva directa o materialmente de competencias, no es indiferente para el ciudadano porque "representa una forma de organización de la Administración para desarrollar actividades y servicios de interés general", y menos aún para los funcionarios públicos, cuya participación era necesaria, lo que determina la nulidad radical del Decreto impugnado –EDL 1998/48599- de conformidad con el art. 62,2 Ley 30/1992 -EDL1992/17271-.

Parece que a juicio del Tribunal, por tanto, la exigencia del trámite de audiencia no es una cuestión puramente formal, sino que materialmente encuentra su raíz en los principios constitucionales a los que la Administración se sujeta, cualquiera que sea su forma jurídica, y en el derecho de participación pública consagrado en el art. 105 CE -EDL 1978/3879-, con el fin de evitar un quebranto en las garantías de los ciudadanos. De ahí que el cumplimiento de los requisitos formales, en particular la audiencia por su función constitucional, deba exigirse con mayor "rigor y cautela". Esa vinculación de los requisitos formales en el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias a los principios materiales a los que se aquieta la actuación administrativa ya ha sido declarada en otras ocasiones por el Tribunal Supremo, así muy recientemente la STS de 9 febrero 2010 (recurso de casación núm. 591/2008) –EDJ 2010/7617- en relación con la posibilidad de solicitar informes y dictámenes potestativos indica que a la Administración "no se le concede una potestad enteramente libre, sólo regida por su criterio, sino una que, como todas, queda sujeta ante todo a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que garantiza el art. 9,3 CE -EDL 1978/3879- y al designio de servir con objetividad los intereses generales que como principio rector de su actuación proclama e impone el art. 103,1 del mismo texto".

La sentencia objeto de estudio –EDJ 2009/327314- además va más allá de la afectación de los intereses de los funcionarios públicos o en general del personal al servicio de la Administración, y hace referencia al interés que pueda tener cualquier el ciudadano en cómo se organice la Administración Pública, y en definitiva cómo se decida la prestación de los servicios de interés general. De ahí que a juicio del Tribunal en determinados casos excepcionales, atendiendo a la especial trascendencia de la norma, resulte precisa la audiencia de entidades y asociaciones que aún siendo de adscripción voluntaria puedan realizar alegaciones útiles y presentar informes sobre aquello que pudiera afectar al ámbito de los intereses colectivos que representan. Y aquí la diferencia de matiz entre la necesidad de afectación directa e inmediata de los intereses de los administrados en el caso de la exigencia del informe del Consejo Consultivo y la afectación mediata o potencial en el supuesto del trámite de audiencia.

IV. Conclusiones

Sin adentrarnos en valoraciones subjetivas, si creemos necesario destacar que la Sentencia de 24 noviembre 2009 –EDJ 2009/327314- contiene importantes pronunciamientos sobre la naturaleza jurídica particular de este tipo de normas administrativas, no estrictamente auto-organizativas y con incidencia en el ámbito mercantil, que organizan la forma de actuación de los entes instrumentales de la Administración; cuestión esta última bastante discutida en la Doctrina. Pero de igual modo, se debe tener en cuenta que la sentencia no declara en ningún momento que esas reglas organizativas deban aprobarse necesariamente mediante normas administrativas, porque -como dijimos- tan sólo se analiza una norma de la Administración que así ha sido aprobada. Lo que debería llevar a plantearnos qué ocurre con los estatutos de empresas públicas que no han sido objeto de tramitación como disposición general, en la consideración de que simplemente eran las reglas internas jurídico privadas de dichos entes, y que ellos mismos podían aprobar.

De igual modo, a nuestro juicio, la sentencia analizada –EDJ 2009/327314- contiene importantes matices sobre los distintos requisitos formales exigibles en el procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias; alguno de cuyos razonamientos, posiblemente, deben ponerse en relación con el especial objeto del caso concreto y pueden no ser predicables en general a toda norma.

No podemos conocer de antemano cual será el resultado de la nueva disposición una vez se haya dado el oportuno trámite de audiencia. Desde el punto de vista del sindicato recurrente la victoria posiblemente será pírrica si el contenido de la norma es el mismo una vez se retrotraigan las actuaciones y se proceda a su nueva elaboración. Pero tampoco sabemos cual hubiera sido el resultado del recurso de casación sí la Sala Tercera hubiera considerado que la tramitación del proyecto era la correcta y por ello hubiera entrado a conocer del fondo del asunto; si bien, y atendiendo a los razonamientos del fallo, todo parece indicar que no aparecerían debidamente justificados las infracciones de la normativa contractual y de la competencia alegadas por el sindicato recurrente. Decimos esto porque la sentencia (especialmente el FJ.6) –EDJ 2009/327314- contiene continuas advertencias sobre el hecho de que el sindicato no llega a concretar "ni menos aún probar al menos de forma indiciaria", cuáles son esos riesgos de privatización de la Administración que se preconiza.

En efecto, de haberse desestimado los vicios formales imputados al Decreto objeto de impugnación –EDL 1998/48599-, el Tribunal Supremo hubiera tenido que pronunciarse sobre cuestiones muy interesantes como las pretendidas infracciones de la normativa de contratación, del Derecho Público de la Economía y de la normativa comunitaria sobre libre competencia en materia de bienes y servicios medioambientales, como ya lo hizo, previa cuestión prejudicial, en la conocida Sentencia de fecha 30 enero 2008, sección tercera, recurso de casación nº 548/2002 (caso TRAGSA) –EDJ 2008/9260-. Teniendo EGMASA la condición, igual que TRAGSA, de medio propio de la Administración. A nuestro juicio, y esto es una opinión puramente personal, del razonamientos de la STS de 30 enero 2008 y de los de la STS de 24 noviembre 2009 (objeto de estudio) –EDJ 2009/327314ningún impedimento existiría para que la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía encomiende a EGMASA, como medio propio de la Administración, la gestión de determinados servicios, siempre que no incida en las potestades públicas referidas en el Fundamento Jurídico Sexto de ésta última. Cuestión distinta, más compleja, es que pudiera actuar como medio propio de otras Administraciones como la local. También desconocemos cual hubiera sido la respuesta del Tribunal a las objeciones del sindicato recurrente sobre el régimen tarifario y de financiación de EGMASA.

En cualquier caso y sin perjuicio de lo anterior, la sentencia analizada –EDJ 2009/327314- contiene interesantes razonamientos en torno a la cuestión de la fuga del Derecho Administrativo, criticándola abiertamente incluso con citas al Defensor del Pueblo (lo que no es nada habitual), y ello aunque se trate de razonamientos obiter dicta, no estrictamente necesarios para resolver la cuestión debatida. El Fundamento de Derecho Sexto contiene una relación enunciativa de diversas actividades y cómo pueden ejercitarse para que no incidan en las potestades públicas que posiblemente no pasará inadvertida para la Doctrina. Y en el Fundamento Noveno se viene a dejar claro que la mayor eficacia y agilidad en la gestión de los servicios públicos, a través de formas jurídico privadas, no puede suponer un quebranto en las garantías de los derechos de los ciudadanos, ni una alteración de la plena sujeción de tales entes a los principios constitucionales a los que se debe fielmente ajustar la Administración. De lo que podría traducirse que el Tribunal Supremo no está en contra de la organización instrumental de la Administración, porque además se prevé en la ley, pero sí que la misma se realice de cualquier forma y en particular sin la audiencia de los ciudadanos afectados.

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