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ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

El desistimiento en los recursos : ¿debe darse traslado a la parte recurrida? ¿Deben imponerse las costas? Praxis judicial

Por D. Antonio Alberto Pérez Ureña

Abogado

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I.  El acceso a los recursos en la LEC EDL2000/77463, y el desistimiento en esta fase

Cabe recordar la consolidada jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los recursos , de la que se puede citar la STC 71/2002, de 8 abril EDJ2002/8109, conforme a la cual: "…este Tribunal viene manteniendo de modo constante en el tiempo que, así como el  acceso  a la jurisdicción es un elemento esencial del contenido del  derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE EDL1978/3879 , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales ha de incorporarse al mencionado derecho fundamental  proclamado en el citado art. 24.1 CE en la concreta configuración que reciba en cada una de las leyes de enjuiciamiento que regulan los distintos órdenes jurisdiccionales, con la excepción del orden jurisdiccional penal, en razón de la existencia en él de un derecho del condenado al doble grado de jurisdicción." y que "corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen (SSTC 16/1992, de 10 de febrero EDJ1992/1215 y 40/2002, de 14 de febrero EDJ2002/3393 ). En ese sentido hemos afirmado que, cuando se pretende el amparo de la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, la hipotética falta de tutela ha de ser imputable al órgano judicial, y no resultar de una actuación negligente, imperita o técnicamente errónea de quien recurre".

Es decir, como ha dicho, en sede de jurisprudencia menor, la SAP Málaga, sec. 4ª, de 5 julio 2004: "…con excepción del orden jurisdiccional penal…, no puede encontrarse en la Constitución EDL1978/3879 ninguna norma o principio que imponga la necesidad de doble instancia o de unos determinados recursos …". Por tanto, salvo en el proceso penal, no existe un derecho fundamental al recurso .

Por su parte, el desistimiento es una declaración de voluntad unilateral del demandante y/o apelante, en virtud de la cual manifiesta su intención de desistir del juicio o recurso entablado, produciéndose así la terminación anormal del mismo(1)Vid. en estos términos la SAP Vizcaya, sec. 5ª, núm. 434/2001, de 8 mayo 2001 EDJ2001/45535 .

. En materia de los recursos , el art. 450 LEC EDL2000/77463 prevé que: "todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución"; lo que es razonable ya que el derecho a recurrir, tal y como hemos visto, es de naturaleza dispositiva. Constituye el desistimiento la máxima expresión del principio dispositivo, que es objeto de declaración general en el art. 19 LEC, añadiéndose en el nº 3 de dicho precepto EDL2000/77463 que: "los actos (el desistimiento)… podrán realizarse, según su naturaleza en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos".

Esta declaración de voluntad lleva consigo la declaración de firmeza de la resolución recurrida, aceptando en su consecuencia la parte recurrente, el contenido de dicha resolución. En parecidos términos se ha pronunciando el AAP de Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, núm. 2/2008 de 9 enero EDJ2008/30080 .

Pues bien, la redacción del art. 450 LEC EDL2000/77463 suscita varias cuestiones prácticas que vienen siendo tratadas de forma disímil por la doctrina y por la praxis judicial, tal y como pasamos a ver.

II.  ¿Debe darse traslado del escrito de desistimiento a la parte recurrida?
El art. 450,1 LEC EDL2000/77463 es escueto y no hace referencia expresa a esta exigencia, al contrario que sí hace, para la primera instancia, el art. 20 EDL2000/77463 .

En esta materia encontramos dos posiciones doctrinales que pasamos a exponer:

1.- La que entiende que no es necesario dar traslado del escrito de desistimiento a la parte recurrida por cuanto el efecto del desistimiento del recurso es declarar la firmeza de la resolución. En este sentido se puede destacar el ATSJ de la Comunidad Valenciana, sec. 1ª, núm. 33/2005 de 15 marzo EDJ2005/62726 , según el cual: "…Procedimiento: Recurso de casación todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución, sin precisar por tanto de la concurrencia de la parte recurrida, a diferencia de lo dispuesto para la primera instancia en el artículo 20 de la misma ley procesal EDL2000/77463 , en el que se establece que es preceptiva la comunicación previa al demandado en el caso de que éste hubiera sido emplazado, a los efectos de que preste su conformidad o se oponga a la misma. Por ello, procede, sin más, tener por desistido el Recurso de Casación interpuesto por la Excma. Diputación Provincial de Valencia, y consecuentemente, declarar la firmeza de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia…".

También se muestran contrarias a dar traslado del escrito de desistimiento a la parte apelada buena parte de las Audiencias Provinciales; tales son los casos, v.gr., de las siguientes resoluciones: La solicitud de desistimiento del recurso no requiere la audiencia a la parte apelada, pues el  desistimiento del recurso es una actuación estrictamente unilateral con el que no se está desistiendo del proceso (que podría volver a plantearse) sino, únicamente, de la impugnación deducida (AAP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, núm. 2/2008, de 9 enero EDJ2008/30080 ).

Por su parte, el AAP Granada, sec. 5ª, nº 36/2009, de 6 marzo EDJ2009/114855 , haciéndose eco de esta doctrina del Tribunal Supremo sienta lo siguiente: "…el apartado primero del art. 450 de la LEC EDL2000/77463 establece la facultad de desistimiento de los recursos antes de que recaiga resolución al respecto, e implica, como se desprende de su apartado segundo, el abandono de la pretensión de impugnación de quien desiste . Tal manifestación de voluntad del recurrente precisa de una respuesta judicial automática y favorable a la petición en tal sentido, sin que sea preciso la audiencia, y mucho menos la aquiescencia de los demás litigantes, consentimiento no previsto legalmente a diferencia de lo que sucede con el desistimiento de la demanda. Esta referencia al consentimiento de la otra parte ha de ponerse en relación con el art. 20,3 LEC EDL2000/77463 cuando concurre en primera instancia en el caso de que el desistimiento opere con carácter bilateral, pero resulta irrelevante en los recursos , como la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse anteriormente, (en recurso de reposición contra auto acordando el desistimiento dictado en el recurso de casación 5212/2000 y auto de desistimiento recaído en el recurso de casación 2746/01), señalando que esta innecesariedad que se predica en relación a los recursos, no es sino manifestación inherente a los limitados y diferentes efectos al proceso que produce el desistimiento del recurrente, que no implica sino una renuncia de la pretensión impugnatoria, y cuando se refiere a un recurso de casación, como es el supuesto, determina la firmeza de la sentencia dictada en segunda instancia…"; por ello, aplicando la doctrina expuesta -sigue diciendo esta resolución-: "…resultando innecesaria la conformidad de la parte recurrida, debe accederse al desistimiento solicitado por la recurrente, sin necesidad de resolver acerca de la admisibilidad del recurso de apelación, con la subsiguiente declaración de firmeza de la Sentencia, sin imposición de costas…".

2.- Pero lejos de existir una posición unánime al respecto, encontramos también la tesis contraria, es decir, la que parte de la necesidad de dar traslado a la parte apelada del escrito de desistimiento del recurso interesado por el apelante. Opinión ésta que cuenta con el apoyo de buena parte de la jurisprudencia menor. Así, los defensores de esta tesis entienden que, ante la presentación de escrito por el apelante desistiendo de la impugnación se debe dar traslado a la otra parte para que manifiesten lo que estimen oportuno. El argumento que se puede emplear para esta solución parte de que la conveniencia del traslado aparece desde el momento en que la otra parte ha intervenido en la generalidad de las ocasiones oponiéndose al recurso en la primera instancia mediante el escrito al que se refiere el art. 461 LEC EDL2000/77463 . Además, -entienden los defensores de esta tesis- el tratamiento del desistimiento en la primera instancia en el art. 20,3 EDL2000/77463 así lo apunta con claridad para los supuestos en los que el demandado hubiera sido emplazado, supuesto análogo al del apelado que ha tenido conocimiento del escrito interponiendo el recurso desde el momento mismo del traslado.

El TSJ de Navarra en varias ocasiones así lo ha entendido; en concreto en sus Autos (Sala de lo Civil), núm. 13/2006, de 25 octubre EDJ2006/397983 , estimó necesario dar el oportuno traslado del escrito de desistimiento a la parte recurrida. En el caso concreto resuelto por dicha resolución la parte apelada se mostró conforme con el desistimiento instado por la apelante. También este es el caso resuelto por la sec. 1ª, núm. 25/2008, de 23 diciembre EDJ2008/348227 , que valoró el consentimiento de la parte apelada (en este caso negativo).

Entre las Audiencias Provinciales, si cabe, el apoyo es mayor, pudiendo destacar, entre las muchas que se pueden encontrar, los AAAP Zaragoza, sec. 4ª, núm. 86/2008, de 15 diciembre, el de la AP Las Palmas, sec. 5ª, nº 67/2008, de 23 abril EDJ2008/86937 , y el la AP Asturias, sec. 7ª, núm. 131/2002, de 22 octubre. También el AAP de Salamanca, sec. 1ª, núm. 53/2009, de 17 abril EDJ2009/88118 . En el supuesto de hecho analizado por esta resolución, contra el auto dictado por el Juzgado de primera instancia se presentó recurso de apelación. Admitido el recurso y previo emplazamiento de las partes en legal forma, la parte recurrente interesó el desistimiento del referido recurso. La Sala acordó mediante providencia dar traslado del escrito de desistimiento a la contraparte por plazo de diez días a los efectos prevenidos en el art. 20,3 LEC EDL2000/77463 , a lo que la parte recurrida prestó su expresa conformidad.

Por su parte, el AAP de Granada, sec. 5ª, núm. 1/2009, de 12 enero EDJ2009/35561 , que en un asunto de familia, en su razonamiento jurídico único, consideró innecesario el dar traslado del escrito de desistimiento del recurso a la parte apelada al no haberse personado en esta alzada.

El AAP de Islas Baleares, sec. 4ª, núm. 186/2003, de 17 diciembre, a este respecto, entendió que el art. 20,3 LEC EDL2000/77463 dispone dar traslado del desistimiento a la contraparte, hecho que se verificó.

3.- Toma de posición personal. Por lo que a nosotros respecta, entendemos que de las dos posturas citadas, la más adecuada es la primera, es decir, la que estima que no es necesario dar traslado del escrito de desistimiento a la parte recurrida. Los argumentos en que sustentamos esta opinión se basan en que el desistimiento del recurso conlleva el aquietamiento de la parte recurrente con la resolución impugnada y la firmeza de ésta, y de otro lado, por el antecedente legislativo que suponía el art. 847 LEC de 1881 EDL1881/1 que fijaba como obligatoria una audiencia en la segunda instancia. Por el contrario la LEC de 2000 EDL2000/77463 nada dice al respecto, ni impone ningún trámite procesal al respecto, por lo que hay que considerar que no existe laguna alguna que haya que completar.


III.  ¿Lleva el desistimiento del recurso la condena en costas al recurrente?
Otra cuestión interesante y que igualmente surge como consecuencia del silencio que el art. 450 LEC EDL2000/77463 guarda respecto a la imposición de las costas cuando el apelante desiste de su recurso ; cuestión que se presenta, en la práctica, complicada y carente de una respuesta unívoca.

Distintos son los puntos de vista que respecto a esta cuestión se aprecian:

1.- Doctrina procesal. Mientras para algunos autores (sector mayoritario) no cabe duda de que procede la imposición de las costas a la parte que desiste , tanto se entienda el desistimiento tácito, que lo es cuando el recurrente no formaliza el recurso , en estos casos se impondrán las costas causadas al recurrente, si las hubiere podido causar, como en los casos en que el desistimiento se produce en momento posterior, pero antes de la resolución definitiva del recurso . Algunos de estos autores justifican su posición en la aplicación analógica de los arts. 396 y 398 LEC EDL 2000/77463 art.396 EDL 2000/77463  art.398 EDL 2000/77463  , pues aunque es cierto -dicen- que el art. 396 sólo contempla la primera instancia, es llano que la filosofía que encierra es analógicamente aplicable cuando se trata de recursos ; es decir, consideran aplicable el criterio del vencimiento.

En cambio, para otros autores la cuestión difiere diametralmente, entendiendo que cuando la ley ha querido imponer las costas en un supuesto de truncamiento del camino del recurso lo ha hecho, tal y como sucede cuando se declara desierto el mismo -art. 458,2 LEC EDL2000/77463 para el recurso de apelación o 481,4 EDL2000/77463 para el recurso de casación. Es decir, dado que el art. 450 EDL2000/77463 guarda silencio, éste debe entenderse como negativo a la imposición de costas, sin que dicho silencio se pueda atribuir a una omisión involuntaria del legislador de la LEC de 2000 EDL2000/77463.

2.- Praxis del Tribunal Supremo. Hemos de destacar cómo el Tribunal Supremo viene manteniendo diversas tesis. El Acuerdo de 18 junio 2006 del Tribunal Supremo se expresó en los siguientes términos: "el desistimiento en el recurso de casación comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del recurso , resultando aplicable en tal caso, el art. 398 EDL2000/77463 que remite al 394 de la LEC EDL2000/77463 , al margen de que si no ha existido actuación procesal alguna de la contraparte no se practique la posterior tasación".

Este Acuerdo ponía fin, al parecer, a la cuestión que se había suscitado en la práctica, porque en diversas ocasiones previas el Tribunal Supremo había declarado la no pertinencia de imponer costas procesales en los casos de desistimiento del recurso de casación. Baste para apreciar lo expuesto, v.gr., el ATS de 11 noviembre 2002 (recurso de casación núm. 1745/2002) declaró tener por desistido al recurrente en el recurso de casación sin hacer declaración sobre las costas causadas en el recurso porque "la LEC EDL2000/77463 se refiere al desistimiento de los recursos en su art. 450 EDL2000/77463, pero a diferencia del precedente art. 410 EDL2000/77463 , no hace obligatoria imposición de costas. En definitiva, que no siendo preceptivas y recogiéndose en autos precedentes de esta Sala (525/2002, 2356/2002, 2032/2002, 1280/2002, 4058/2001 y 4098/2001) procede no hacer su imposición en este caso…". Igual posición mantuvo el ATS de 22 marzo 2005 EDJ2005/52045 , según el cual: "…procede acceder a lo solicitado, sin necesidad de resolver acerca de la admisibilidad del recurso de casación, con la subsiguiente declaración de firmeza de la Sentencia; todo ello sin que se deba efectuar especial pronunciamiento sobre costas, al no existir expresa previsión legal de criterio objetivo en cuanto al desistimiento   de los recursos, y dada la conformidad de la entidad recurrida…".

Parecía, por tanto, que con dicho Acuerdo de 2006 la cuestión devenía finalizada, pero lejos de quedar concluida, el Tribunal Supremo viene manteniendo diversas líneas a este respecto:

Los AATS (Sala de lo Civil, sec. 1ª) de 2 junio, 26 mayo y 14 abril 2009 y de 16 diciembre 2008 (entre otros muchos) concluyen de la siguiente forma en su razonamiento jurídico único: "Contempla el art. 450.1 de la LEC EDL2000/77463 la facultad de desistimiento   del recurso antes de que sobre él recaiga resolución, por lo que al haberse manifestado la intención de las recurrentes de apartarse de los medios de impugnación interpuestos, contando sus Procuradores con facultad al respecto en sus respectivos poderes, procede acceder a lo solicitado, sin necesidad de resolver acerca de la admisibilidad de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, con la subsiguiente declaración de firmeza de la Sentencia; todo ello sin que se deba efectuar especial pronunciamiento sobre costas…".

Por su parte, el ATS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 24 marzo 2009 (recurso de casación nº 586/2007) EDJ2009/46484 , estima el desistimiento del recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477,2 de la LEC EDL2000/77463 contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la materia, por norma con vigencia inferior a cinco años, sin hacer pronunciamiento sobre las costas, por no disponerlo el art. 450 de la LEC EDL2000/77463. Concreta más el ATS (Sala Primera, de lo Civil), de 24 febrero 2009 EDJ2009/20434 estimó la no procedencia de las costas si se ejercita la facultad de desistimiento del recurso antes de que sobre él recaiga resolución.

Textualmente, declaró que: "…contempla el art. 450,1 de la LEC la facultad de desistimiento del recurso antes de que sobre él recaiga resolución, por lo que al haberse manifestado la intención del recurrente de apartarse del medio de impugnación interpuesto, contando su Procurador con facultad al respecto en su poder, procede acceder a lo solicitado, sin necesidad de resolver acerca de la admisibilidad del recurso de casación, con la subsiguiente declaración de firmeza de la sentencia; todo ello sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre costas, al no existir expresa previsión legal de criterio objetivo en cuanto al desistimiento de los recursos , a diferencia de la regulación sí contenida en el art. 396 de la LEC EDL2000/77463 para el supuesto del desistimiento de la demanda".

En todos estos casos, no cabe la imposición de las costas a la parte recurrente que desiste dada la ausencia de referencia a dicha posibilidad en el art. 450 LEC EDL2000/77463 .

Cuestión distinta sucede cuando el desistimiento se produce con posterioridad al trámite de la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión del recurso realizado por el Tribunal a las partes. Así, ATS de 28 octubre 2008 (rec. 518/2006) EDJ2008/212103 impuso las costas del recurso a la parte recurrente al tener por desistido el recurso de casación, tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión y tras haber presentado alegaciones el recurrido. Esta es la línea seguida también por el ATS de 16 diciembre 2008 (rec. de casación nº 1074/2006) EDJ2008/267847, en el que personadas todas las partes y puestas de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso por la parte recurrente se presentó -varios días después, el 12 noviembre- escrito manifestando su voluntad de desistir del recurso interpuesto, mientras que la parte recurrida formuló alegaciones por escrito de 11 de noviembre mostrándose conforme con las causas trasladadas.

El Alto Tribunal accede a lo solicitado, sin necesidad de resolver acerca de la admisibilidad del recurso de casación, con la subsiguiente declaración de firmeza de la sentencia, y ello con imposición de costas a la recurrente, "criterio mantenido por esta Sala cuando, como es el caso, se produce el desistimiento del recurso tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión concurrentes dando con ello lugar a una actuación de la parte recurrida personada en el rollo de casación, siendo equiparable a la inadmisión del recurso ". Excepción a esta regla supone la no imposición de costas cuando ambas partes la solicitan conjuntamente: así el ATS (Sala de lo Civil, sec. 1ª) de 16 junio 2009 (recurso de casación nº 1468/2007) EDJ2009/137780.

De lo expuesto extraemos, de forma sucinta, las siguientes conclusiones básicas:

- Pese al Acuerdo de 2006, una prolija doctrina del Tribunal Supremo se muestra reacia, por término general, a pronunciarse sobre las costas en los casos de desistimiento del recurso .

- Si el recurrente desiste del recurso antes del trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión del recurso , no cabe hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en el recurso.

- En cambio, se desprende de algunos recientes autos que si el desistimiento tiene lugar tras el expuesto trámite se impondrán las costas generadas en el recurso a la parte recurrente que desiste .

3.- Tribunales territoriales. La vacilante doctrina del Tribunal Supremo en este punto tiene su reflejo en los distintos Tribunales Superiores de Justicia y en las Audiencias Provinciales. En todos estos se aprecia la existencia de varias posiciones en materia de costas ante el desistimiento en el recurso , que se pueden sintetizar de la siguiente forma:

a) La solución pasa por la aplicación analógica del art. 396 LEC EDL2000/77463, y por tanto por el principio del vencimiento.

El criterio general, es el de la imposición de las costas al litigante "vencido", de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo (SAP Sevilla de 29 marzo 2004 EDJ2004/12495 ).

Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presente dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el art. 394,II,1º LEC EDL2000/77463 que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares.

En segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas. Así, la quiebra del principio del vencimiento objetivo, en orden al pronunciamiento relativo a la imposición de las costas que se hubieran originado, no se produce porque se haya litigado con buena o mala fe, o por la circunstancia relativa a que fuera o no posible evitar el pleito, o, finalmente, porque la estimación o desestimación de la pretensión o pretensiones ejercitadas hayan dependido de las pruebas que se hubieran practicado en el curso del procedimiento, sino que tal quiebra sólo tiene lugar -conforme a la dicción y al espíritu del art. 394,1 LEC EDL2000/77463 - cuando el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presente una complejidad razonable susceptible de generar, objetivamente, dudas -que han de ser serias- de hecho o de derecho (SAP Cáceres de 23 febrero 2004 EDJ2004/12495).

La imposición de las costas a quien pierde no es, por tanto, una sanción a este por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho. Sobre dicha cuestión se ha reiterado la jurisprudencia. Así, el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses (STC de 1 diciembre 1988 EDJ1988/546).

En este sentido se pronuncia el sector mayoritario de resoluciones consultadas.

El ATSJ de Navarra, sec. 1ª, núm. 25/2008, de 23 diciembre EDJ2008/348227 , entendió la procedencia de imponer las costas al recurrente al no haber consentido expresamente la parte recurrida el desistimiento realizado por el actor, y ello conforme a lo dispuesto en el art. 396,1º LEC EDL2000/77463 .

También el ATSJ Comunidad Valenciana, sec. 1ª, núm. 33/2005, de 15 marzo EDJ2005/62726 , en la misma línea, impuso las costas a la parte recurrente que desistió del recurso . Textualmente esta resolución declaró lo siguiente: "…en relación con la exención de la condena en costas que pretende quien desiste , ésta no puede ser acogida por la Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 EDL2000/77463 en relación con el 396 de la LEC EDL2000/77463 , que establecen que si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, como es el caso, aquél será condenado a todas las costas. Procede por tanto condenar al pago de las costas que se hubieren podido producir en el presente Recurso de casación, si bien tan sólo hasta el presente momento…".    

En el ámbito de las Audiencias Provinciales, también se aprecia la existencia de un importante cuerpo de resoluciones que se pronuncian favorables a la imposición de las costas procesales al recurrente que desiste del recurso . Así, se pueden destacar, entre otras muchas, la SAP Huesca, nº 27/2002, de 31 enero EDJ2002/6000 , que entendió que: "…habiendo desistido el recurrente de la apelación que inicialmente articuló… procede tener por abandonadas las pretensiones de impugnación deducidas por el mismo, con el subsiguiente pronunciamiento por las costas causadas por su recurso …". También, el AAP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, núm. 2/2008, de 9 enero EDJ2008/30080 , entendió procedente la condena en costas a la parte recurrente que instó el desistimiento . Esta resolución impone las costas del recurso al recurrente sin emplear mayor argumentación.

En la misma línea, pero decretando no haber lugar a pronunciarse sobre las costas al haber consentido el desistimiento la parte apelada, encontramos el AAP Las Palmas, sec. 4ª, de 15 febrero 2008 EDJ2008/62476 , que en este sentido declaró que: "…de conformidad con lo dispuesto en los arts. 450 y 396.2 EDL 2000/77463
art.396.2 EDL 2000/77463  art.450 EDL 2000/77463  , al haber desistido el apelante de su recurso de apelación, la sentencia recurrida deviene firme, con fuerza de cosa juzgada material ya que resolvió sobre el fondo de la litis, procediendo, conforme a lo expuesto en el anterior razonamiento jurídico, tenerla por desistido del recurso , declarar la firmeza de la sentencia de instancia, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 396.2 de la LEC…". 

Por su parte, el AAP Valencia, sec. 11ª, núm. 166/2003, de 10 septiembre, impuso las costas  en virtud de lo establecido en el art. 396,1 de la indicada Ley Procesal Civil EDL2000/77463 . Igualmente, el AAP Burgos, sec. 3ª, nº 411/2005, de 4 octubre EDJ2005/232235 , aunque no impuso las costas al existir una satisfacción extraprocesal, recuerda que el desistimiento de un recurso debe hacer con costas al recurrente que desiste en virtud de lo dispuesto en el art. 396,1 en relación con el art. 450 EDL2000/77463.

También, el AAP Madrid, sec. 9ª, de 13 septiembre 2006 EDJ2006/303646 es buen ejemplo de esta corriente. Establece el art. 450,1 LEC EDL2000/77463 , que todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución, que es lo que ha sucedido en el presente caso, por lo que procede dictar Auto teniéndole por desistido del recurso , declarando firme la resolución recurrida. El art. 398 LEC EDL2000/77463 establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará, en cuanto a las costas del recurso , lo dispuesto en el art. 394 LEC EDL2000/77463 , por la cual procede su imposición a la parte apelante.

El AAP Cádiz, sec. 2ª, núm. 114/2008, de 18 julio EDJ2008/241227 , también se pronuncia en estos términos, afirmando que: "…el art. 450 de la LEC EDL2000/77463 dispone que en cualquier estado de la segunda instancia, antes de que recaiga resolución definitiva, podrá separarse de la apelación el litigante que la haya interpuesto mediante la manifestación de su desistimient , como una manifestación más del principio dispositivo que rige en nuestro proceso. A la vista de tal precepto debe admitirse el desistimiento del apelante principal, quien, a su vez, debe ser condenado al pago de las costas devengadas hasta el momento en la tramitación del recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 396.2 de la LEC EDL2000/77463 …".

Por su parte el AAP Islas Baleares, sec. 4ª, nº 186/2003, de 17 diciembre, como entendió que debía dar traslado del escrito de desistimiento a la parte apelada, lo que se verificó, habiéndose ésta opuesto al mismo, impuso las costas de la segunda instancia a la recurrente que desistió.

De otro lado también se aprecia la existencia de un nutrido cuerpo de resoluciones que no imponen las costas cuando el desistimiento ha sido expresa o tácitamente consentido por la parte apelada, fruto del traslado conferido -que a decir de dichas resoluciones procede-, o bien cuando existe, por cualquier otro medio, un previo acuerdo entre las partes y presentan un escrito en este sentido, o cuando, en definitiva, existe una satisfacción extraprocesal.

Tales son los casos del AAP de Granada, sec. 5ª, nº 1/2009, de 12 enero EDJ2009/35561 , que entendió que no había lugar a la imposición de costas de la alzada conforme a lo que prevé el art. 394,2 LEC EDL2000/77463 ; o del AAP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, núm. 24/2009, de 3 febrero EDJ2009/60190, donde se presentó un escrito conjunto en el que ambas partes manifiestan su renuncia a la continuación del presente recurso de apelación, con expresa solicitud de desistimiento del recurso , interesando, además, la no imposición de costas procesales. Por todo ello, declara la Sala que es procedente acceder a lo solicitado y tener al recurrente por desistido del presente recurso de apelación, sin condena en costas procesales dada la naturaleza del procedimiento y al haberse presentado el escrito de forma conjunta.

En similares términos se ha pronunciado el AAP Salamanca, sec. 1ª, nº 53/2009, de 17 abril EDJ2009/88118 . Contra el auto dictado por el Juzgado de primera instancia se presentó recurso de apelación. Admitido el recurso y previo emplazamiento de las partes en legal forma, la parte recurrente interesó el desistimiento del referido recurso.

La Sala acordó mediante providencia dar traslado del escrito de desistimiento a la contraparte por plazo de diez días a los efectos prevenidos en el art. 20,3 LEC EDL2000/77463 , a lo que la parte recurrida prestó su expresa conformidad. Por tanto, la Sala entendió que se estaba en presencia de un desistimiento consentido por la parte apelada procediendo, por ende, la no imposición en costas a ninguno de los litigantes.

Así también lo apreció la SAP Vizcaya, sec. 5ª, de 24 enero 2002 EDJ2002/7321 , según el cual: "…en relación a las costas procesales de esta instancia, si bien es cierto que deberían imponerse al que desiste ya que siendo su consecuencia la de que la sentencia o resolución combatida deviene firme, lo que equivale a una desestimación del recurso , tal y como acontece con los supuestos en los que el mismo se declara desierto (art. 458,2, 471 y 481,4 LEC EDL 2000/77463 art.458.2 EDL 2000/77463  art.471 EDL 2000/77463  art.481.4 EDL 2000/77463  ), dándose así la mera aplicación del art. 398 EDL2000/77463 , pues no existe precepto específico en la materia.

Y ello por no estimar que el art. 398 EDL2000/77463 regulador de las costas en los recursos no se remite al art. 396 LEC EDL2000/77463 , que sólo es aplicable al desistimiento en la instancia (pensemos que se habla de actor y demandado), en el que es necesario oír a la contraparte que haya sido ya emplazada o citada a juicio, al ser fundamental el que consienta o no tal al efecto de imponerle o no a dicha parte las costas (art. 20 LEC EDL2000/77463), pues no debemos olvidar que nada impide a la parte actora a quien no haya caducado o prescrito su derecho plantear nueva demanda, estando interesado por ello el demandado en que el proceso continúe, mientras que en fase de recurso el recurrido, quien se ha aquietado con la resolución recurrida, no tiene interés ni legitimación para oponerse al desistimiento al adquirir la resolución firmeza, y por ello, no puede adoptar otra postura que la de consentirlo, resultando por tanto injusto que por ello deba soportar unas costas que se han generado por la sola voluntad del recurrente.

Sin embargo, si esta es la regla general, cuando nos encontramos en un supuesto como el de autos, en el que todas las partes se muestran conformes con la no imposición , se entiende que por aplicación del art. 398 nº 1 EDL2000/77463 en relación con el art. 394 nº 1 EDL2000/77463 concurren razones de hecho que pese a la desestimación del recurso justifican su no imposición, debiendo cada parte soportar sus costas y las comunes, si las hubiera, por iguales partes, dado el acuerdo extrajudicial alcanzado al efecto que ha motivado el desistimiento y la resolución del conflicto jurídico…".

b) No hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en el recurso . Ejemplos de esta tesis los hallamos, entre otros, en el AAP de Almería, sec. 1ª, nº 6/2007 de 31 enero EDJ2007/115283 , en el que estando el recurso pendiente de resolución, se presentó escrito desistiendo del recurso interpuesto y solicitando se declarara desierto sin más trámite. En este caso, la Sala entendió que "…no habiéndose dictado resolución en esta alzada procede acordar el desistimiento solicitado, sin imposición de costas".

Un supuesto particular es el conocido por el AAP León, sec. 3ª, nº 20/2007, de 23 febrero EDJ2007/111988 , en el que, fallecida la parte recurrente y no habiéndose personado los herederos de ésta conforme a lo dispuesto en el art. 16 LEC EDL2000/77463 y habiendo presentado los hermanos de aquélla escrito de desistimiento del recurso interpuesto por aquélla, la Sala declara desierto el recurso conforme al art. 450 LEC EDL2000/77463 sin imposición de costas.

También, el AAP Sevilla, sec. 1ª, núm. 97/2005, de 25 febrero EDJ2005/75021 , declaró de oficio las costas en esa alzada.

c) Toma de posición personal. En definitiva, ante la dualidad de posiciones existentes, y a modo de conclusión sucinta, entendemos que dado que el art. 450 LEC EDL2000/77463 nada dice respecto a la imposición de las costas procesales a la parte recurrente que desiste , esta cuestión se podría resolver en los siguientes términos generales:

- Respecto al recurso de casación estamos conformes con la interpretación que viene realizando la Sala 1ª del Tribunal Supremo (conclusiones expuestas en el punto b) del apartado 3).

- En los recursos de apelación, si el desistimiento (que no sea tácito) tiene lugar antes del emplazamiento que confiere el Tribunal a la parte apelada para impugnar el recurso interpuesto de contrario, entendemos que aquél no debe conllevar la imposición de las costas, que por otra parte no se habrán causado. Por el contrario, cuando la parte apelada haya sido emplazada y haya realizado la oportuna oposición e impugnación del recurso de apelación el desistimiento posterior del recurso deberá contener expresa condena en costas originadas en la alzada -esta parece ser la posición adoptada por el AAP Las Palmas, sec. 5ª, núm. 67/2008, de 23 abril EDJ2008/86937 , que compartimos en este punto-.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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