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Excedencia por cuidado de hijos. ¿Qué periodo se considera de cotización efectiva?

La consideración del segundo año de excedencia por cuidado de hijos como periodo de cotización efectiva a efectos de prestaciones de Seguridad Social es aplicable a las prestaciones causadas a partir del 24 de marzo de 2007, fecha de entrada en vigor de la LO 3/2007 que amplió la consideración como cotizado del primero al segundo año de excedencia por cuidado de hijos, con independencia de la fecha de inicio de la situación de excedencia. 

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La trabajadora estuvo en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos desde el 5-12-2004 hasta el 7-5-2007. Además, en diferentes periodos entre el 7-5-2007 y el 3-3-2011 disfrutó de reducción de jornada por cuidado de hijo menor con reducción del 40% de sus retribuciones.

El INSS declara a la trabajadora en situación de Incapacidad Permanente Toral (IPT) con derecho a una pensión calculada en función de una base reguladora de 1.181,62 €/mes con efectos de 4-3-11. La trabajadora presenta demanda de Seguridad Social solicitando que se tengan como cotizados al 100% el segundo año de la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos así como el período posterior de reducción de jornada por cuidado de hijos. El Juzgado de lo Social estima la demanda y el INSS recurre en suplicación la primera cuestión, relativa a que se tenga cotizado el segundo año de excedencia voluntaria por cuidado de hijos, pero no la segunda. El TSJ Sevilla desestima el recurso, por lo que el INSS recurre en casación para la unificación de doctrina. Considera que, en atención al RD 295/2009 disp.trans.2ª, no se pueden tener esas cotizaciones ficticias cuando el segundo año de excedencia fue anterior al 24-3-2007. Aporta como sentencia de contraste la dictada por el TSJ Sta. Cruz de Tenerife 30-6-2010, que declaró que el periodo de 2 años que se entiende cotizado solo se fija en relación a periodos futuros pero no previos.

La cuestión debatida consiste en decidir si el segundo año de excedencia, disfrutado entre el 5-12-2005 y el 5-12-2006, debe entenderse cotizado al 100% o si, por el contrario, como mantiene el INSS tal cotización solo corresponde respecto de situaciones de excedencia iniciadas con posterioridad al 24-3-2007, fecha de entrada en vigor de la LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que modificó la LGSS/94 art.180.1 ampliando la consideración como cotizado del primero al segundo año de excedencia por cuidado de hijos.

El TS, en su sentencia de 20 de julio de 2016, considera que existe una contradicción entre la LO 3/2007 disp.trans.7ª y el RD 295/2009 disp.trans.2ª que disponen lo siguiente:

a) La disp.trans.7ª LO 3/2007 afirma que la consideración como cotizados de los periodos a que se refieren el artículo 124.6 y la disp.adic.44ª LGSS/94, será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Iguales efectos se aplicarán a la ampliación del periodo que se considera como cotizado en el art. 180.1 de la misma norma …. Para el TS cuando la norma se refiere a "iguales efectos", no se refiere a los efectos contemplados en las normas que establecen los nuevos beneficios derivados de la LO 3/2007, sino a los efectos transitorios de esa modificación, que no son otros que los de extender su aplicación a las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley.

b) La disp.trans.2ª del RD 295/2009, por su parte, señala que la ampliación del periodo que se considera cotizado llevada a cabo por la modificación del artículo 180.1 de la LGSS/94 (actualmente art. 237.1 LGSS), se aplicará a los periodos de excedencia que se hubieran iniciado a partir de la entrada en vigor de la LO 3/2007 o transcurridos a partir de este momento si se trata de periodos de excedencia iniciados con anterioridad que siguieran disfrutándose en dicha fecha.

Para el TS esta contradicción no ha de resolverse aplicando la norma de rango jerárquico inferior que desarrolla reglamentariamente lo dispuesto en la LO 3/2007, sino que debe aplicarse directamente el mandato legal y declarar ultra vires la disposición reglamentaria. De este modo, la consideración del segundo año de excedencia como periodo de cotización efectiva a efectos de prestaciones de Seguridad Social  es aplicable a las prestaciones causadas a partir de la entrada en vigor de la LO 3/2007 con independencia de la fecha de inicio de la situación de excedencia.

Por ello, el TS desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina y dictamina que el segundo año de excedencia por cuidado de hijos ha de considerarse periodo de cotización efectiva  a los efectos de la prestación de IPT pretendida.

Desde el 1-1-2013, el período de excedencia que tiene la consideración de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad, es de 3 años (LGSS art.237).​

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