¿En qué supuestos podrá el socio negarse razonablemente a capitalizar su crédito en un acuerdo de refinanciación?; ¿podrá un acreedor negarse a capitalizar su crédito en el convenio?
¿En qué supuestos podrá el socio negarse razonablemente a capitalizar su crédito en un acuerdo de refinanciación?; ¿podrá un acreedor negarse a capitalizar su crédito en el convenio?
Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez
Planteamiento
La progresiva extensión del ámbito objetivo de la Ley Concursal a aspectos previos a la declaración del concurso, determinó la convivencia dentro del texto legal de dos aspectos diferentes, pero claramente interrelacionados: la refinanciación y el proceso concursal. La finalidad de la refinanciación es evitar la insolvencia, y el legislador no ha dejado de imaginar incentivos para lograr esta clase de acuerdos, guiados por el designio de evitar un concurso que casi siempre, -la experiencia es inequívoca-, va a acabar en liquidación.
La práctica ha demostrado que una de las medidas más eficaces para lograr la superación de la crisis empresarial mediante un acuerdo de refinanciación ha sido la conversión de deuda en capital social. El aumento de capital por compensación de créditos reduce el pasivo exigible, recompone el equilibrio patrimonial y beneficia a los acreedores profesionales, que eluden ciertas obligaciones de dotación.
Por este motivo, la transformación de capital ajeno en capital propio ha gozado tradicionalmente del favor del legislador, como ejemplifica la cita del artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2003/29207-, pero plantea al menos dos problemas de calado: cómo determinar el valor de los créditos que se capitalizan, y cómo articular los consentimientos necesarios para una medida que incide frontalmente en la estructura financiera de la sociedad, y que en ocasiones presenta el reverso de servir como mecanismo de fraude de los derechos de los socios minoritarios o de los acreedores extraños.
Dedicamos esta edición del Foro a indagar sobre la segunda cuestión planteada, que responde a una pregunta que podríamos formular del siguiente modo: si la conversión de deuda en capital social es una medida idónea de refinanciación, ¿cómo incentivar a acreedores y a socios para su adopción? La opción del legislador español, -en contraste con el camino seguido por otras legislaciones del entorno-, ha sido la del establecimiento de un sistema de incentivos negativos: no se obliga directamente al socio a aceptar la propuesta de ampliación de capital, pero se le amenaza con su posible inclusión en el círculo de las personas afectadas por la calificación culpable. Desde el punto de vista del acreedor, se prevé expresamente su posible arrastre si el acuerdo de refinanciación supera el 75% del pasivo financiero, pero se le concede la opción de asumir una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones sociales que le correspondería suscribir. Opción que en la fase de convenio no se reconoce expresamente.
El Real Decreto-ley 4/2014, y posteriormente la Ley 9/2015, introdujeron este sistema de incentivos negativos. Las dificultades técnicas en su configuración son fácilmente detectables en la redacción de unos preceptos de no fácil inteligencia. El ámbito de la presunción iuris tantum del art. 165.2 -EDL 2003/29207-, el perímetro de las personas afectadas del apartado 1º del art. 172, y la extensión al socio renuente de la inclusión entre los sancionados en responsabilidad concursal (art. 172 bis) ofrecen dudas casi insuperables para el aplicador de las normas.
Entre los múltiples aspectos que surgen, -y que las respuestas de nuestros expertos apuntan con tino-, planteamos en este Foro dos cuestiones que nos parece trascienden el campo de la legalidad ordinaria, para enlazar con valores constitucionalmente protegidos: cuándo y con qué garantías debe ceder la voluntad individual del socio y del acreedor en favor de la colectividad de acreedores, o del primigenio fin de la continuidad de la actividad empresarial. La encrucijada no surge sólo en la fase preconcursal, sino que, de forma paralela, se podrá plantear con toda su intensidad a la hora de incentivar la solución convenida dentro del concurso: ¿puede obligarse a los acreedores a asumir la posición de socios de la empresa insolvente?
Comprobará el lector que las respuestas que ofrecen los expertos parten de un profundo análisis del problema y exponen con rigor las diferentes opciones interpretativas. La posibilidad de imponer el convenio con conversión de deuda en capital ha sido afrontada también por la jurisprudencia y ha protagonizado diversos foros de debate. La sanción de la responsabilidad concursal al socio está, en la fecha en que editamos este Foro, inédita en la jurisprudencia, y algo nos hace pensar que la finalidad de las normas es precisamente ésta: servir de instrumento coactivo en la negociación del acuerdo refinanciador, pero con escasa vocación de aplicación práctica.
Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho Mercantil", el 1 de enero de 2016.
La capitalización de deuda es una medida contemplada legalmente para que las sociedades puedan alcanzar un reequilibrio financiero, sorteando sus dificultades financieras y los problemas de liquidez, consistente en la transformación de la deuda en capital social de manera que los acreedores financieros puedan convertirse en socios de la sociedad a cambio de la cancelación de sus créditos.
Entre las medidas que se contemplaron en el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial -EDL 2014/20750- así como en la Ley 9/2015, de 25 de mayo de medidas urgentes en materia concursal -EDL 2015/75516-, destaca la introducción de iniciativas que facilitan la capitalización de deuda empresarial como alternativa al concurso o a la liquidación empresarial.
Para los acreedores financieros de las sociedades, la capitalización de sus deudas o la conversión de las mismas en capital, dejaron de ser operaciones arriesgadas en el marco de un futuro concurso de acreedores en virtud de la posible rescisión del acuerdo de refinanciación o la conversión de sus créditos en subordinados (entre otros, pueden citarse los artículos 71 bis, 73 y 93.2.2º LC -EDL 2003/29207-).
Por ello, las modificaciones introducidas por el citado Real Decreto Ley 4/2014 -EDL 2014/20750-, por la Ley 17/2014, y por la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516-, imponen al socio el cumplimiento de deberes de colaboración para que dichas operaciones puedan llegar a buen fin impidiéndoles que, sin causa razonable, puedan negarse a la adopción de un acuerdo de capitalización de créditos, emisión de valores o instrumentos convertibles que pueda frustrar un acuerdo de refinanciación, pudiendo ostentar en caso contrario la condición de personas afectadas por la calificación y respondiendo del déficit concursal.
La presunción iuris tantum contemplada en el apartado 2º del artículo 165 LC -EDL 2003/29207- permite calificar el concurso de culpable cuando los socios o, en su caso, los administradores, se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis 1 LC o en la disposición adicional cuarta LC o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos se presume que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis 4 LC. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.
La LC -EDL 2003/29207- contempla indirectamente la posibilidad de evitar la presunción iuris tantum por parte del socio y, por tanto negarse razonablemente, cuando exista uno o varios informes de expertos independientes que, con anterioridad a su negativa, declaren que la capitalización no obedece a una causa razonable o cuando sin existir dicho informe previo, como se verá más adelante, la negativa se justifique por la adopción de otras medidas que no impliquen ni den origen a la generación o agravación de la insolvencia, por ejemplo presentando el concurso con solicitud de apertura de la fase de liquidación; dado que no siempre una capitalización de créditos debe ser necesariamente la solución a la continuidad de la empresa o incluso, dependiendo de la situación en la que la empresa se encuentre, es posible que la adopción de la medida simplemente retrase o agrave otro tipo de decisiones que puedan razonablemente justificarse.
En todo caso, para que la negativa a la aprobación por parte del socio de la capitalización de créditos determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer a favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones o participaciones suscritas por los acreedores en el caso de enajenación ulterior de las mismas, sin perjuicio de que dicho derecho de adquisición preferente se pueda excluir en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor.
A sensu contrario y a salvo éste último inciso, si no se reconoce el derecho de adquisición preferente a favor del socio en el caso de enajenación por los acreedores de las correspondientes acciones o participaciones, el socio podrá negarse en base a una causa razonable a la capitalización sin riesgo de verse afectado por la calificación ni, por tanto, por la presunción de una conducta dolosa o culposa.
En este sentido, el artículo 172 LC -EDL 2003/29207- considera personas afectadas por la calificación a los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el apartado 2º del artículo 165 LC, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo.
En este sentido, por ejemplo, el socio minoritario que carece por si solo o en unión de otros de la facultad de decidir en el acuerdo de la junta general sobre la aprobación o no del acuerdo de capitalización de créditos, podría eludir su responsabilidad justificando razonablemente su decisión al igual que excluyen su culpabilidad los administradores que recomendaron a los socios la recapitalización aunque esta fuera rechazada posteriormente por la junta (artículo 172 LC -EDL 2003/29207-).
En consecuencia, el socio minoritario sin facultad de decidir en la junta general podrá negarse a la capitalización del crédito cuando exista una causa razonable y no se le reconozca en la propuesta el derecho de adquisición preferente en caso de enajenación posterior de las acciones o participaciones y, a mayor abundamiento, no exista informe previo a su negativa en contrario.
El artículo 172 bis 1 LC -EDL 2003/29207- declara que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos en los términos previstos en el apartado 2º del artículo 165 LC, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
En consecuencia, la negativa injustificada o sin causa razonable a la recapitalización de créditos que en principio presumiría el dolo o culpa grave, exigirá que quién la pretenda deba acreditar que la misma ha causado un daño patrimonial generador o agravante de la insolvencia. Por ello, el socio que se negó razonablemente a capitalizar un crédito no debe verse afectado por la calificación si su negativa no dio origen a la generación o agravación de la insolvencia y, por ejemplo, apoyó otras medidas encaminadas a evitar la insolvencia.
En el ámbito del convenio de acreedores, el artículo 100.2 LC -EDL 2003/29207- permite que la propuesta de convenio pueda contener, además, proposiciones alternativas o adicionales para todos los acreedores o para los de una o varias clases, las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, etc.
En la misma media, la conversión de créditos en acciones o participaciones de la sociedad en concurso es un mecanismo de financiación del concursado que se regula como contenido del convenio a efectos de la posible continuidad de la actividad empresarial.
La propuesta de conversión de créditos en acciones o participaciones se concibe como una alternativa a las proposiciones que debe contener necesariamente el convenio (la quita, la espera o ambas) realizada individualmente a cada acreedor (artículo 102 LC -EDL 2003/29207-). El acreedor optaría por la capitalización de su crédito en su totalidad pues ambas alternativas al convenio no son posibles y, en consecuencia, deberá capitalizar íntegramente su crédito en caso de que se opte por ella.
La capitalización no puede imponerse a los acreedores que elijan alguna otra de las propuestas alternativas de convenio ofrecidas pues, a semejanza con los acuerdos de refinanciación, no puede obligarse a un acreedor a convertirse en socio sin su consentimiento (artículos 100, 102 y 134.1 LC -EDL 2003/29207-).
El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre y la posterior Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516- han introducido las últimas reformas relativas a la fase de convenio en el concurso de acreedores que han acabado por configurar el régimen legal vigente previsto en la ya muy parcheada Ley Concursal (“LC”).
Dos de las cuestiones más controvertidas y que se analizan en este comentario hacen referencia a la capitalización de créditos y al comportamiento en este punto de los socios y los acreedores en distintas fases de la situación de crisis de la compañía. Para los acreedores, se trata de determinar si las reformas introducidas permiten imponerles la capitalización de sus créditos en sede de convenio. Para los socios, si pueden negarse a la capitalización de sus créditos durante la tramitación y negociación de un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos y las consecuencias que ello pueda tener en sede de calificación concursal.
Capitalización de créditos en el convenio
El contenido de las propuestas de convenio aparece actualmente regulado, en cuanto ahora importa, en el artículo 100 LC -EDL 2003/29207-. En concreto, el artículo 100.1 LC establece que “la propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o espera, pudiendo acumular ambas”. Se trata del contenido del convenio que puede imponerse con carácter general a todos los acreedores después de la correspondiente tramitación, incluidos los acreedores que no hayan votado a favor y los que lo hayan hecho en contra. Las quitas y esperas establecidas en el convenio aprobado judicialmente y de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley se imponen también a esos acreedores, con independencia de su voluntad, ex artículo 136 LC. La formulación legal no se ha cambiado desde la redacción inicial de la LC y hasta aquí parece que no hay dudas.
Las discusiones interpretativas surgen con el artículo 100.2 LC -EDL 2003/29207-. En su redacción original, establecía que “la propuesta de convenio podrá contener, además, proposiciones alternativas para todos los acreedores o para los de una o varias clases, incluidas las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos”. En cambio, la norma reza actualmente de la siguiente forma: “la propuesta de convenio podrá contener, además de quitas o esperas, proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores, con excepción de los acreedores públicos. Entre las proposiciones se podrán incluir las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original”. La gran diferencia a los efectos aquí analizados es que, frente a las “proposiciones alternativas” del inicial artículo 100.2 LC, ahora se hace referencia a “proposiciones alternativas o adicionales”.
Para determinar la interpretación de la norma en su redacción actual, podemos remontarnos al estado de la cuestión según la redacción original, que también había sido objeto de discusión. Bajo esa redacción cabían dos posibilidades. La primera era que, además de quitas y/o esperas, las proposiciones alternativas podían incluir en todo caso ofertas de conversión del crédito, de forma que las ofertas de conversión se unirían a las quitas y esperas como partes integrantes del convenio que se podrían llegar a imponer a todos los acreedores, incluidos quienes no dieran su consentimiento a la conversión. La segunda interpretación posible consistía en entender que entre las proposiciones alternativas podían incluirse alguna o algunas con ofertas de conversión, pero no en todas, de manera que siempre había de formularse alguna proposición en la que no se incluyese una oferta de conversión. Así, se mantendrían las quitas y esperas como único contenido imperativo posible del convenio y, en cambio, se respetaría la exigencia de consentimiento individual para la conversión de los créditos, de manera que sólo quedarían vinculados por la conversión los acreedores que así lo manifestasen.
Esta última posibilidad se acabó imponiendo en la práctica judicial y en la doctrina, sobre la base de varios argumentos. Se ha entendido que los artículos 99 y ss. LC -EDL 2003/29207- y, en general, los preceptos que regulan la eficacia del convenio (en particular, el artículo 136 LC) no son, en realidad, otra cosa que previsiones que introducen excepciones a las reglas generales sobre cumplimiento y pago de las obligaciones. Su justificación está en la situación concursal del deudor. Dicha situación permite imponer quitas y esperas a los acreedores aún en contra de su voluntad. Fuera de esos casos, sin embargo, se sostenía la vigencia de las normas del Código Civil sobre cumplimiento de las obligaciones, entre las que el artículo 1166 establece la exigencia de identidad de la prestación salvo consentimiento del acreedor en otro sentido. Esta regla, se decía, resulta aplicable a las ofertas de conversión de los créditos. Es necesario que el acreedor preste su consentimiento a la conversión y que, si no lo hace, no quede imperativamente vinculado por ello. La consecuencia era que no cabía que todas las alternativas de convenio que se formulasen incluyeran la conversión de los créditos. Daba igual que las alternativas contuviesen ofertas de conversión diferentes entre sí. Si en todas se contemplaba la conversión, se estaría imponiendo a los acreedores una u otra modificación del objeto de la prestación sin su consentimiento, en contra de lo establecido en el artículo 100.2 LC. Siendo ello así, entre las distintas alternativas, al menos una debía no incluir la conversión de los créditos, de manera que los acreedores tuvieran la posibilidad de aceptar la conversión o de exigir la identidad de la prestación, con las quitas y esperas que finalmente se establecieran.
Esta tesis fue la seguida por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en su Auto de 23 de julio de 2008, dictado en relación con el concurso de Forum Filatélico, S.A. Las alternativas formuladas contenían diversas fórmulas de conversión de los créditos. No había ninguna que no lo hiciese. El Juzgado finalmente inadmitió la propuesta. La resolución fue confirmada por Auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2010 -EDJ 2010/98641-. Otras que siguen por este camino son las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil de A Coruña de 4 y 8 de noviembre de 2010. Entre la doctrina, mantenían también esta última posición Gutiérrez Gilsanz, A., “El consentimiento en el convenio mediante conversión de créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales (consideraciones en torno al auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, de 23 de julio de 2008, de inadmisión a trámite de la propuesta de convenio presentada por Fórum Filatélico, S.A.)”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 10, primer semestre de 2009, pp. 279 y ss; Rojo, A., “Contenido de la propuesta de convenio”, en Comentario de la Ley Concursal, Rojo, A. y Beltrán, E. (dirs.), Tomo II, Madrid, 2004, pp. 1884-1885; González Gonzalo, A., “Art. 100”, en Comentarios a la Ley Concursal, Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coord.), Volumen I, Ed. Tecnos, 2004, p. 1155; o Torres Fernández de Sevilla, J. M., “Contenido de la propuesta de convenio”, en Comentarios a la Legislación Concursal, Palomar Olmeda, A. (coord.), Madrid, p. 896. Con todo, no dejaban de existir resoluciones que defendían la tesis contraria, como la muy fundamentada Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 28 de diciembre de 2012.
La discusión se ha reabierto como consecuencia de la actual redacción del artículo 100.2 LC -EDL 2003/29207- y lo ha hecho con tanta intensidad que a día de hoy ninguna tesis se ha impuesto sobre la otra. Dos ejemplos lo ponen de manifiesto. Uno está en las “Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de los criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto Ley 11/2014 -EDL 2014/137807- y la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816-”. En las discusiones, contó con mayoría de 8 votos la opinión de que “las medidas recogidas en el apartado 2º del artículo 100 de la Ley Concursal no resultan directamente imponibles vía convenio a los acreedores disidentes, sino que se debe articular en forma de alternativa electiva para ellos respecto de las quitas y las esperas estipuladas como contenido esencial”. La posición contraria, sin embargo, contó con 3 votos a su favor. Con el tiempo la situación no ha mejorado y así puede comprobarse si se leen las “Conclusiones. Jornadas de Magistrados especialistas en mercantil” celebradas en Pamplona del 4 al 6 de noviembre de 2015, que constituyen nuestro segundo ejemplo del estado de la cuestión: “se plantea si la modificación del apartado 2º del art. 100 LC llevada a cabo por la Ley 9/2015 en el que se indica que la propuesta de convenio además podrá incluir ‘proposiciones alternativas o adicionales’, implica que estas proposiciones pueden acumularse a las quitas o esperas con carácter obligatorio para todos o algunos acreedores salvo los acreedores de derecho público o, en cualquier caso, respecto de éstas siempre puede ejercerse el derecho de opción. Sobre este punto no se alcanza acuerdo alguno”.
Como punto de partida, puede reconocerse que, frente a la redacción original, el actual texto del artículo 100.2 LC -EDL 2003/29207- proporciona argumentos de mayor peso para sostener que la conversión del crédito puede llegar a imponerse a los acreedores en un convenio. El artículo 100.2 LC no habla ya sólo de proposiciones alternativas, sino también de proposiciones “adicionales”, de lo que podría deducirse que la conversión puede establecerse como contenido adicional imperativo a las quitas y/o esperas. Se ha dicho además que se trata de medidas que se pueden imponer a los acreedores con la excepción de los acreedores públicos. También se ha señalado que esta interpretación es la única que da sentido a la regla del artículo 124.1.b) LC, que establece una mayoría reforzada del 65% del pasivo ordinario para la aprobación de un convenio que contemple medidas de conversión del artículo 100 LC distintas de la conversión en préstamos participativos prevista en el artículo 124.1.a) (vid., en este sentido, el artículo 134.3 LC respecto de la extensión del convenio a los créditos privilegiados). Y finalmente se ha señalado que esta interpretación es la única que permite defender la existencia de una situación de simetría con la regulación de los acuerdos de refinanciación homologables y la extensión de sus efectos a los acreedores disidentes., habida cuenta que la disposición adicional cuarta.3.b) LC dispone que aquellos acuerdos de refinanciación que hayan sido aprobados por un 75% del pasivo financiero pueden contemplar como contenido único del acuerdo la conversión del crédito.
Resulta, con todo, discutible que esos argumentos puedan conducir a entender que la conversión (en el caso analizado, la capitalización) es susceptible de imposición a los acreedores por vía de convenio. El artículo 100.1 LC -EDL 2003/29207- sigue manteniendo las quitas y las esperas como contenido necesario de toda propuesta de convenio que puede imponerse a los acreedores, incluidos los que no votan a favor de la propuesta. Las medidas de conversión pueden ser alternativas o adicionales a las quitas y a las esperas. Esto puede significar que, por un lado, cabe una alternativa en la que sólo se proponga la conversión (frente a otra proposición que contenga al menos quitas y/o esperas) y, por otro, caben también proposiciones que, adicionalmente a quitas y/o esperas, incluyan ofertas de conversión. Pero al menos debe existir una proposición que permita a los acreedores optar por una quita y/o espera, sin conversión, en los términos del artículo 102 LC.
La referencia a los acreedores públicos del artículo 100.3 LC -EDL 2003/29207- bien puede también invocarse para sostener esta tesis: cuando se dice que “en ningún caso se impondrá la cesión en pago a los acreedores públicos”, la mención se está limitando a la cesión en pago (que es en realidad un medio de pago distinto al pago en metálico), pero no a las medidas del artículo 100.2 LC (que implican una novación o transformación del crédito o, en el caso de la capitalización, su extinción y sustitución por la condición de socio). En cambio, el artículo 100.2 LC se limita a decir que las proposiciones alternativas o adicionales se pueden establecer para todos los acreedores, “con excepción de los acreedores públicos”, lo que no constituye evidencia de una regla de imposición a todos los demás acreedores, sino de exclusión de los acreedores públicos como posibles destinatarios de las ofertas de conversión.
Por otro lado, puede también defenderse que lo que establecen los artículos 124.1.b) y 134.3.b) LC -EDL 2003/29207- son simplemente las mayorías reforzadas necesarias para que salga adelante una propuesta de convenio que contenga alguna de las medidas allí indicadas, lo cual no obsta al ejercicio de la facultad de elección dispuesta en el artículo 102 LC.
Además, hay que tener en cuenta que en realidad este planteamiento está alineado con las previsiones reguladoras de la extensión de los efectos de los acuerdos de refinanciación homologables judicialmente. No en vano la disposición adicional cuarta.3.i) LC -EDL 2003/29207- establece que “los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo podrán optar entre la conversión de deuda en capital o una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción. A falta de indicación expresa, se entenderá que los citados acreedores optan por la referida quita”. Con independencia de cómo pueda quedar el crédito tras esta quita, también aquí queda reconocida en último término la facultad del acreedor de no aceptar la conversión de su crédito. Es precisamente la situación que se produciría en la solución analizada: en caso de convenio, el acreedor siempre tendrá la posibilidad de verse sometido sólo a una quita y/o espera y de no hacerlo a una conversión de su crédito.
Y aún cabe añadir, respecto del caso concreto de la capitalización (es decir, conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales), que esta medida es sustancialmente diferente de la mayoría de las otras incluidas en el artículo 100.2 LC -EDL 2003/29207-. No constituye simplemente una novación del crédito del acreedor, sino su extinción como tal y su sustitución por la generación de la condición de socio. Desde esta perspectiva, la tesis de la imposibilidad de imposición de la conversión cobra más sentido. Al acreedor se le pueden imponer determinadas modificaciones de su crédito (quitas y/o esperas), pero no parece que conceptualmente sea tan fácil aceptar que se le pueda imponer convertirse en socio o accionista de una sociedad, con el conjunto de derechos y obligaciones que de esa condición se derivan. Y en este sentido no estará de más recordar que el artículo 125.2 LC exige la conformidad previa de los acreedores en los casos de propuestas de convenio que impliquen nuevas obligaciones a su cargo.
Para mantener la tesis de la posibilidad de imposición de la conversión vía convenio se podría plantear la posibilidad de aplicar analógicamente la disposición adicional cuarta.3.i) LC -EDL 2003/29207- a los casos de convenio, de forma que en último término el acreedor pudiera hacer uso de la facultad de “descuelgue” allí prevista (que normalmente implicará en la práctica una reducción del crédito a 0) y de esa manera evitar verse compelido a convertirse en socio del concursado. Pero se antoja un planteamiento en exceso forzado frente a una solución que cabría calificar de más natural y que pasaría por entender que en toda propuesta de convenio siempre debe existir una proposición que, al menos, contenga una quita y/o espera, de forma que los acreedores puedan optar por esa posibilidad en lugar de la capitalización de sus créditos.
Desde las consideraciones anteriores, en definitiva, también es posible sostener con fundamento que se mantiene la vigencia de la posición mayoritaria bajo la redacción inicial del artículo 100.2 LC -EDL 2003/29207- y los argumentos que le servían de sustento.
La negativa del socio a capitalizar su crédito en un acuerdo de refinanciación
El artículo 165.2 LC -EDL 2003/29207- incorpora una novedosa presunción de culpabilidad que se refiere al comportamiento de los socios y los administradores en relación con la consecución de un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos. El análisis de esta norma debe partir de la reproducción de su tenor literal: “El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos”. En el párrafo segundo se exige, además, que el acuerdo propuesto reconozca a favor de los socios un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de su enajenación ulterior. La inclusión de esta presunción se completa con la referencia consignada en el artículo 172.2.1º LC, como personas afectadas por la calificación, a “los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo”. Y siempre habrá de tenerse en cuenta que la exigencia de responsabilidad concursal a esos socios estará sujeta a la regla del artículo 172 bis.1 LC, según la cual la condena a la cobertura total o parcial del déficit se impondrá sólo “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.
La incorporación de esta presunción iuris tantum de culpabilidad ha dado lugar a no pocas críticas, tanto por su propia inclusión como por su formulación legal. Pueden verse, a este respecto, como buena muestra, las opiniones de Villena Cortés, F. B. y Nieto Delgado, C., “Capitalización de deuda y calificación concursal tras el Real Decreto-Ley 4/2014 -EDL 2014/20750-”, en Diario La Ley, nº 8357, 18 de julio de 2014; y Fernández del Pozo, L., “El envilecimiento de la posición del socio en la capitalización preconcursal de créditos bajo el Real Decreto-ley 4/2014, en La Ley Mercantil, nº1, abril 2014.
No es, sin embargo, ése el objeto de este comentario, que se ha de centrar en analizar en qué casos un socio puede “razonablemente” o con “causa razonable” negarse a la capitalización de sus créditos, de manera que su comportamiento no pueda integrar la presunción a que se viene haciendo referencia. Tampoco es objeto de análisis la determinación de los casos en que los administradores pueden también realizar esa negativa sin la consecuencia de la calificación de culpabilidad del concurso.
El comportamiento que integra la presunción aparece definido, como se ha visto, por la negativa del socio, sin causa razonable, a “la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles”. Se viene entendiendo que la negativa puede consistir en una conducta activa (voto contrario en Junta a la capitalización) u omisiva (por ejemplo, ausencia del socio mayoritario que impide la constitución de la Junta). Se añade como requisito adicional la exigencia de que esa negativa haya “frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 -EDL 2003/29207- o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos”. Y, además, dentro de la presunción, se establece a su vez otra presunción, que también admite prueba en contrario: se entenderá que la capitalización (considerada en términos amplios, comprensiva también de los casos de emisión de valores o instrumentos convertibles) obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4 LC. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.
Este despiece de la presunción permite ya formular algunas consideraciones.
Evidentemente, aunque la negativa no haya sido por causa razonable, no habrá lugar a la calificación de culpabilidad si esa negativa no ha sido decisiva para la frustración de la consecución de un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos. No conviene olvidar que el llamado test de resistencia, del que esta regla puede ser buena expresión, se ha incorporado ya con normalidad al ordenamiento societario (vid. artículo 204.3 Ley de Sociedades de Capital, “LSC”). Tampoco entrará en juego esta presunción si no se reconoce a los socios del deudor el derecho de adquisición preferente en los términos del apartado segundo del artículo 165.2 LC -EDL 2003/29207-. Lo mismo ocurrirá si se está dentro de un procedimiento concursal y los socios obstaculizan o impiden la capitalización de deuda en sede de convenio, ya que esta presunción, única que contiene un comportamiento de los socios relevante a efectos de calificación, se refiere exclusivamente a la incidencia de la negativa a la capitalización en la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos.
Por otro lado, podría pensarse que se establece una relación directa entre la existencia de causa razonable para la capitalización y el carácter irrazonable de la negativa del socio. Dicho de otra forma: si hay causa razonable para la capitalización –parece querer decir el legislador-, la negativa del socio es irrazonable y puede integrar la presunción si se da el resto de presupuestos y nada se prueba en contrario. Si eso es así, la determinación de los supuestos en que el socio se puede negar con causa razonable a la capitalización pasará por establecer en qué casos la capitalización es irrazonable.
La cuestión, sin embargo, se revela más compleja. Puede ser en exceso reduccionista entender que el socio sólo podrá negarse a la capitalización si ésta no obedece a causa razonable, ya que ello equivaldría a decir que si obedece a causa razonable el socio está obligado a votar a favor de la capitalización. Cabe, en efecto, pensar en otros casos en que la negativa esté justificada y, en consecuencia, no pueda considerarse que se esté ante un comportamiento constitutivo de la presunción del artículo 165.2 LC -EDL 2003/29207-. Como dice Fernández del Pozo, L., op. cit., p. 17, “existen planes razonables (que permiten salvar la compañía) que exigen sacrificios desproporcionados y, por ende, no-razonables desde la perspectiva del socio ‘expropiado’ de sus derechos”. De hecho, como indica este autor, en principio el informe de experto independiente está destinado a analizar el acuerdo de refinanciación desde la perspectiva de la viabilidad de la compañía, pero no, en principio, desde la perspectiva de lo que ese acuerdo supone para los socios del deudor.
Centrémonos en primer lugar en los casos en que se ponga en juego si la capitalización obedece o no a causa razonable. Si no existe informe de experto independiente, no se dará la presunción de existencia de causa razonable en la capitalización propuesta y, por tanto, ese extremo habrá de ser objeto de prueba en la sección de calificación, correspondiendo la carga de la prueba en este caso a la administración concursal y al Ministerio Fiscal. Además, como se expresa en el documento “Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de los criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto Ley 11/2014 -EDL 2014/137807- y la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816-”, “es preciso que el informe contenga un pronunciamiento ad hoc sobre dicho juicio de razonabilidad de la capitalización concretamente propuesta, sin que pueda integrarse dicha presunción por deducciones de otros extremos típicos del informe del artículo 71 bis.4 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-”. Repárese, en este sentido, en que si de lo que se trata es de una negativa del socio determinante de la frustración de un acuerdo extrajudicial de pagos, lo normal será que no haya informe de experto independiente alguno, ya que éste es un elemento propio de los acuerdos de refinanciación. La referencia al informe del experto independiente ha llevado a entender que “la razonabilidad o irrazonabilidad habrá de partir exclusivamente de consideraciones económicas” y, también, que la razonabilidad “deberá analizarse desde el punto de vista del deudor, de sus socios y gestores” (Villena Cortés, F. B. y Nieto Delgado, C., op. cit., p. 5). Al hacer referencia a la posición de los socios, parece, pues, que también se está apuntando a que el análisis debe ir más allá de la razonabilidad desde la perspectiva de la viabilidad de la compañía deudora.
Esos mismos autores identifican, sobre esa base, algunos supuestos en que la negativa del socio puede considerarse razonable: por ejemplo, si “la capitalización supone la transformación en acciones o participaciones de créditos que en un hipotético concurso hubieran de ser reconocidos con el rango subordinado, cuya satisfacción quedaría así pospuesta en términos temporales al pago de los créditos de los acreedores ordinarios; y el deudor o sus administradores pudieran acreditar que contaban con el apoyo de la mayoría exigida de los acreedores ordinarios para aprobar un convenio en sede concursal”; “también será razonable negarse a la capitalización cuando permita a los acreedores asumir una posición de dominio sobre una compañía el valor de cuyos activos sea claramente superior al del pasivo exigible y este último puede ser atendido recurriendo a la dación en pago de una parte del patrimonio social. Por último, podrá controvertirse la razonabilidad de la operación de forma más evidente, cuando se opte por prescindir de la prima de emisión o bien en caso de disconformidad con esta última”. Como puede comprobarse, se trata de ejemplos que trascienden de la pura determinación de si la capitalización obedece o no a una causa razonable desde la perspectiva de la salvación del deudor, ya que en algunos casos hacen más bien referencia a la posición del socio que a la propia operación. En este sentido, puede cobrar relevancia la aplicación del concepto de sacrificio desproporcionado de la disposición adicional cuarta.7º LC -EDL 2003/29207- como elemento justificativo de la negativa del socio a la capitalización, que se puede enlazar, con los (relevantes) matices correspondientes, con la idea de necesidad razonable de la operación que se contiene la definición de acuerdos impuestos abusivamente por la mayoría del artículo 204.2, párrafo segundo LSC -EDL 2010/112805-: “se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”. Esta asociación es propuesta por Pulgar Ezquerra, J., “Reestructuración empresarial y potenciación de acuerdos homologados de refinanciación”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 22, 2015, p. 90 y ss., como elemento de utilidad para determinar qué se puede entender por sacrificio desproporcionado a los efectos de la posible impugnación del acuerdo de refinanciación homologado judicialmente. Y también puede ser de interés para establecer los casos en que el socio puede negarse por causa razonable a la capitalización, aunque debe hacerse con precaución porque la referencia del artículo 204 LSC puede apuntar más a la posición de la propia sociedad que a la del socio (al que también se tiene en cuenta, pero de una manera diferente).
En cualquier caso, a la vista de lo expuesto, parece que tendría fundamento, por tanto, decir que la exigencia de un sacrificio desproporcionado (que sería causa de impugnación del acuerdo homologado judicialmente) puede también, en un estado previo (frustración del acuerdo por la negativa del socio), servir de parámetro de valoración de la conducta de ese socio a los efectos de la presunción de culpabilidad del artículo 165.2 LC -EDL 2003/29207-. Y en tal caso entrarían en juego todas las opiniones formuladas por práctica judicial y doctrina a los efectos de determinar qué se ha de entender por sacrificio desproporcionado. En particular, entre los elementos que se deben valorar, está la posible existencia de una manifiesta desproporción (injustificada y/o discriminatoria) entre las medidas incluidas en el acuerdo de refinanciación y el sacrificio impuesto, en este caso, a los socios. El sacrificio que se trata de imponer, se ha venido diciendo, ha de ser el suficiente y necesario para cumplir la finalidad legal de permitir la continuidad de la actividad del deudor si ésta es viable. Si el sacrificio es manifiestamente desproporcionado, el socio podrá razonablemente negarse a la capitalización sin que su comportamiento integre la presunción analizada.
El texto del actual 165.2 LC -EDL 2003/29207- tiene su génesis en el Real Decreto 4/2014, de 20 de marzo -EDL 2014/20750-, que perseguía evitar que empresas viables desde un punto de vista operativo pudieran dejar de serlo, simplemente, por haberse tornado inviables desde un punto de vista financiero.
Como dice el Preámbulo de la citada norma, se trata de “adoptar medidas favorecedoras del alivio de carga financiera o «desapalancamiento»” de las empresas que se puedan ver afectadas.
Dentro de tales medidas u oportunidades, el legislador quiso contemplar, indudablemente, los acuerdos de refinanciación.
Entre los posibles contenidos de los acuerdos de refinanciación se encuentra el de la conversión de la deuda en acciones o participaciones. Esta posibilidad la ha incluido expresamente el legislador también como posible contenido de una propuesta de convenio (vid. artículo 100.2 LC -EDL 2003/29207-).
La dificultad reside en que el éxito de una proposición de tales características requiere algo más que la simple firma del acuerdo. Es imprescindible que, con posterioridad, se abra un procedimiento que desemboque en la ampliación de capital que permita la capitalización de la deuda. La Ley es consciente de esta necesidad y en varios de sus pasajes establece que “en caso de conversión del crédito en acciones o participaciones, el acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos deberá suscribirse por la mayoría prevista, respectivamente, para las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas en los artículos 198 y 201.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio -EDL 2010/112805-”.
Es fácil adivinar que un acuerdo de refinanciación que contemple la capitalización de la deuda puede frustrarse si, posteriormente al consentimiento de los agentes, no se obtienen las mayorías necesarias en la Junta de Socios para el aumento de capital.
Para incentivar conductas y decisiones encaminadas a no frustrar tal clase de acuerdos se ha incluido como presunción iuris tantum para la calificación del concurso culpable el que “los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 -EDL 2003/29207- o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos” (artículo 165.2 LC).
Continúa diciendo el artículo 165.2 LC -EDL 2003/29207- que “a estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos”.
La voluntad de tal presunción y de la ampliación del abanico de personas que puedan ser consideradas personas afectadas por la calificación (según el artículo 172.2.1º LC -EDL 2003/29207-) es imponer a los socios una responsabilidad hasta entonces inexistente que consiste en tener que satisfacer, total o parcialmente, la deuda de la sociedad en caso que el concurso se declare culpable por esta razón, exigiéndoles, por tanto, un comportamiento en el que prevalezca el interés de la sociedad por encima del suyo propio.
Debe dejarse claro que el artículo 164.2 LC -EDL 2003/29207- sigue diciendo que “en todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior”.
Por tanto, debe considerarse que la presunción de que la insolvencia se ha generado o agravado con dolo o culpa grave exige:
-La negativa del socio a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles;
-Que tal negativa lo haya sido sin causa razonable; y,
-Que la negativa haya tenido éxito y haya frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos.
Ante lo anterior, el análisis de cuándo se produce causa justificada para que el socio pueda oponerse sin consecuencias a la capitalización de la deuda, deberá ser eminentemente casuístico. Sin embargo, podría considerarse plausible la negativa del socio a la capitalización de la deuda contemplada en un acuerdo de refinanciación –además de que no se haya contemplado en el acuerdo el reconocimiento a favor de los socios del derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos si:
-la capitalización no obedece a una causa razonable;
-hay soluciones alternativas igual de viables, seguras y aceptables que la capitalización que no son elegidas con el único ánimo de perjudicar a determinados socios; y,
-otras análogas.
Se cierran en gran medida las oportunidades de oposición del socio a la capitalización de la deuda que, en una situación ajena a un escenario de insolvencia, no precisa justificar. El legislador quiere que en los casos de acuerdos de refinanciación que sean capaces de dar viabilidad a empresas en dificultades económicas, el socio sacrifique su posición como titular proporcional del capital social y no se oponga a la entrada de nuevos socios a pesar de la dilución que ello pueda suponer.
También al acreedor (como formado parte de la comunidad de pérdidas que representa el concurso de su deudor) se le han exigido nuevos sacrificios. Si hasta el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre -EDL 2014/137807-, no era posible imponerle el cobro de su crédito mediante una prestación distinta a dinero, a partir de tal reforma se introduce la posibilidad de que, además de quitas y esperas, se incluyan en las propuestas de convenio, proposiciones alternativas o adicionales –a las quitas y esperas (que no deben ser confundidas con propuestas alterativas de un convenio previstas en el artículo 102 LC -EDL 2003/29207-) consistentes en “ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original” (artículo 100.2 LC).
Partiendo de que la conversión de la deuda en acciones o participaciones constituye un instrumento útil para enfrentar situaciones de crisis económica y ello no sólo en casos de crisis en camino o previsibles sino también como medio para solventar los casos de empresas viables, pero en crisis actual, a modo de solución del estado concursal, nuestra legislación ha dado una específica regulación en el modo que diremos, al acuerdo con los acreedores consistente en la capitalización de los créditos que, además, pretende estimular con normas directas pero también indirectas con la comprendida en el artículo 93.2 2º LC -EDL 2003/29207-.
En efecto, el RDL 4/2014, de 7 de marzo y luego la Ley 17/2014, de 30 de septiembre -EDL 2014/157816-, vino a introducir en los acuerdos de refinanciación homologados (DA 4ª LC -EDL 2003/29207-) medidas incentivadoras de los acuerdos consistentes en capitalización de créditos al tiempo que otras dos normas lo hacían en relación a otros dos institutos concursales, a saber, el RDL 11/2014, de 5 de septiembre -EDL 2014/137807-, que lo ha hecho en relación a los convenios concursales (art 100.2 LC) y el RDL 1/2015, de 27 de febrero, en relación a los acuerdos extrajudiciales de pago (art 236.1 d) LC).
Teniendo en cuenta estos antecedentes, se formula ahora una doble cuestión relativa a los acuerdos sobre capitalización de créditos vinculada, la primera, al caso de los acuerdos de refinanciación y la segunda, al convenio concursal. Analizaremos por separado cada una de las cuestiones formulada.
En la primera se cuestiona sobre las razones que pueden justificar (“razonablemente”) que un acreedor se niegue a suscribir un acuerdo de capitalización de su crédito lo que, como veremos, es una opción que contempla la ley de forma expresa.
Para obtener la respuesta a la cuestión formulada ha de tenerse en cuenta que el tipo de acuerdo de que se trata no está justificado para todo tipo de crisis empresarial sino sólo en relación a aquellas sociedades que son titulares de empresas viables, por lo general, empresas que padecen una situación de insolvencia transitoria no irreversible. La exigencia de esta característica se comprende con facilidad si se tiene en cuenta que con la capitalización de los créditos el acreedor pasa a adquirir la condición de socio de quien era su deudor con la consecuencia de que el acreedor pasa, en condición de socio, a asumir el riesgo social de su deudor, lo que sólo se entiende en el caso de empresas viables.
Ahora bien, incluso en relación a éstas hay un aspecto que puede constituir una genérica razón para oponerse un acreedor a la capitalización de su crédito y ésta reside en el hecho de que no se exige (art 59 LSC -EDL 2003/29207-) que el incremento del capital por compensación de créditos deba venir precedido de una operación societaria de reducción de éste para equilibrarlo con el patrimonio lo que supone que el valor de las nuevas acciones o participaciones que se emitan tendrán un valor nominal superior al real, lo que significa, primero, que el acreedor converso en socio pasa a compartir las pérdidas producidas en la sociedad con anterioridad y, segundo, que refuerza la posición de los terceros acreedores sociales no convertidos en socios al reducirse el pasivo sin reducción del activo al tiempo que para el acreedor asociado la incorporación de su crédito al capital como tal implica la pérdida de las garantías reales o personales que tuviera.
Quizá esto explique que cuando la DA 4ª LC -EDL 2003/29207- alude entre los posibles acuerdos a adoptar con los acreedores financieros (estableciendo el régimen de las mayorías necesarias para adoptar el acuerdo de incremento de capital) haya optado por no imponer este tipo de acuerdo a los acreedores en el marco de un acuerdo de refinanciación homologado donde, como es sabido, cabe en determinadas condiciones, extender dicho acuerdo a los acreedores disidentes.
Ahora bien, el que un acreedor opte por no capitalizar sus créditos (que es lo que en caso de silencio se entenderá) en los casos en los que el acuerdo hubiera sido suscrito por al menos el 75% del pasivo financiero no implica que no deba soportar el efecto del acuerdo que se traduce, establece la DA 4ª -EDL 2003/29207- en una quita equivalente al importe de las acciones o participaciones que le correspondería suscribir o asumir si decidiera participar en el acuerdo y, en su caso, de la prima de emisión o de su asunción.
Se trata de una norma destinada a estimular la asunción del acuerdo de capitalización. Pero a estimularla bajo la sanción que en realidad implica la quita equivalente que se le puede imponer al acreedor disidente en los casos en los que la diferencia entre el importe del crédito y el valor nominal de las acciones o participaciones esté por debajo del 50% ya que en estos casos, la quita del crédito será superior al valor de las acciones o participaciones a recibir en la sustitución de la deuda por aquellas.
En conclusión, hay dos bloques de razones que pueden justificar la no asunción de un acuerdo de capitalización del crédito a saber, uno más general, referido a los aspectos generales del efecto propio de una capitalización de crédito (análisis de viabilidad de la sociedad, pérdida de garantías y socialización de pérdidas anteriores en el caso de que no se haya adoptado un acuerdo previo de reducción del capital) y otro más concreto, relativo al importe nominal de la capitalización, es decir, la ponderación, siempre en los casos en que sea extendible por ley el acuerdo de capitalización, si su alternativa legal, la quita equivalente al importe nominal de las acciones o participaciones más la prima de emisión en su caso que tuviera que asumir, implica la pérdida de una parte de su crédito por valor superior al importe de las participaciones o acciones a recibir por su crédito.
La segunda de las cuestiones que se formula es la relativa a si en el caso de que el acuerdo de capitalización del crédito está adoptado en el marco de un convenio concursal, podría el acreedor disidente evitar su extensión.
Pues bien, es cierto que a diferencia de lo que hemos visto en el caso de los acuerdos de financiación homologados, donde se regula de forma explícita el derecho del acreedor a rechazar el acuerdo de capitalización de su crédito en el caso de acuerdos con efecto extensible, no ocurre otro tanto en el caso de los acuerdos que conforman el convenio concursal (art 100 LC -EDL 2003/29207-) donde se contempla la posibilidad de que el convenio concursal prevea la conversión de deuda en acciones, participaciones o cuotas sociales de la sociedad deudora. Es esta falta de regulación la que ha planteado si cabe la imposición de la calidad de socio al acreedor disidente.
A nuestro entender, el criterio adoptado por al Auto AP Madrid, Secc 28, de 12 de marzo de 2010 -EDJ 2010/98641- sigue siendo acertado tras la reforma operada en el artículo 100 LC -EDL 2003/29207- por el RDL 11/2014 -EDL 2014/137807- y por tanto, que ha de entenderse que acuerdos como el de capitalización de créditos no puede formar parte de una propuesta única y no puede configurarse sino como una alternativa que no puede estar presente en todas y cada una de las que se formulen a todos los acreedores. Así se desprende del tenor del artículo 100 y del artículo 134 LC, que alude como parte de las propuestas alternativas a los acuerdos de conversión de créditos, pero también a la vista de la regulación del acuerdo de refinanciación homologado que acoge el principio general que resulta del artículo 1166 del Código Civil -EDL 1889/1- conforme al cual el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida, regulación que no puede entenderse como de mejor condición que la que resulta del acuerdo concursal o convenio.
Es cierto que el tenor del artículo 124 LC -EDL 2003/29207- parece abonar una respuesta contraria. Sin embargo, dicho precepto contiene la regulación de las mayorías para aprobar unas u otras propuestas de convenio, delimitándose la extensión subjetiva en el artículo 134 LC que a diferencia de aquél, hace referencia a un contexto más alternativo y conforme a las normas generales ya expuestas.
Una de las cuestiones más relevantes introducidas en las reformas de la ley concursal -EDL 2003/29207- de 2014 y 2015 es la relativa a la capitalización de los créditos y, en concreto, a la posible sanción a los socios (en sede de la calificación) que se nieguen a aceptar dicha capitalización. En relación con esta cuestión se nos plantean dos cuestiones: ¿En qué supuestos podrá el socio negarse razonablemente a capitalizar su crédito en un acuerdo de refinanciación?; y si un acreedor ¿podrá negarse a capitalizar su crédito en el convenio?
Para contestar a la primera de las cuestiones planteadas, tenemos que hacer una breve referencia a la historia de este nuevo supuesto de responsabilidad. El RD Ley 4/2014 -EDL 2014/20750-, introdujo un apartado 4 en el artículo 165 -EDL 2003/29207- en virtud del cual, se presumía la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores “se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta”. El citado apartado señalaba que “a estos efectos se presumirá que existe causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto en el 71 bis.4. Si hubiese más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos”.
La Ley 17/2014 -EDL 2014/157816- mantuvo esta redacción, sin embargo, la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516- mejora técnicamente el artículo, al transformar el apartado 4 del artículo 165 en un apartado 2, de tal forma que los tres primeros números del 165 se articulan en un apartado 1 referido a los representantes legales, administradores o liquidadores y el antiguo apartado 4 se transforma en el apartado 2 y se refiere no sólo a los administradores sino también a los socios. Además, con esta última reforma se altera la referencia a la presunción que, anteriormente afectaba a la existencia de dolo o culpa grave, mientras que ahora es el concurso el que se presume culpable.
Adicionalmente, recordemos, que también se reforman los artículos 172 y 172 bis -EDL 2003/29207-. El primero para considerar como personas afectadas por la calificación a los socios “en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo”. Mientras que el artículo 172 bis (relativo a la responsabilidad concursal) permite condenar a los socios “que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial del déficit, en la media que la conducta que haya determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.
Esta recapitulación sobre la introducción de esta norma en nuestra Ley Concursal -EDL 2003/29207- es necesaria para poner de manifiesto las múltiples dudas de interpretación que se generan – fruto de una defectuosa técnica legislativa. Así, en su primera versión, se hacía responsables a los administradores, aun cuando fueran los socios los únicos que, reunidos en junta general (como expresión soberana de la voluntad de la persona jurídica) los únicos que podían adoptar el acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos (tal y como pone de manifiesto Alfonso MUÑOZ PAREDES en el “Tratado Judicial de la responsabilidad de los administradores. La responsabilidad concursal” Ed. Aranzadi).
Es cierto que la redacción actual (introducida por la ley 9/15 -EDL 2015/75516-) mejora algo la redacción originaria, pero mantiene dudas interpretativas tanto en cuanto a la conducta imputada como en cuanto a los sujetos responsables, como señala el autor citado. A lo que se añaden las dudas en cuanto a la infracción de otros derechos fundamentales (el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, a la propiedad privada, artículo 33, o a la libertad de empresa, en el artículo 38), que señala José Antonio GARCÍA CRUCES (en “Los efectos de los acuerdos de refinanciación en el concurso consecutivo: la calificación” en el número 33 del Anuario de Derecho Concursal).
Ahora bien, excedería del ámbito de este trabajo analizar las diferentes cuestiones que plantea el precepto, por lo que nos vamos a centrar en la cuestión que se nos plantea sobre en qué supuestos puede el socio oponerse, razonablemente, a la capitalización de los créditos.
Recordemos que la redacción del artículo es algo alambicada, puesto que se emplea una especie de doble negación al principio del párrafo (se hubiesen negado sin causa razonable) y una afirmación (pero sobre la razonabilidad de la capitalización) en el segundo. Empecemos con el supuesto más sencillo: los socios se podrán negar a la capitalización si el informe o los informes emitidos por los expertos independientes no considerasen razonable la misma. Ahora bien, la norma se refiere a la razonabilidad de la causa y no de la capitalización, de forma que podría ocurrir (como señalan algunos de los primeros comentaristas del precepto, véase VILLENA, F.de B. y NIETO, C. en “Capitalización de deuda y calificación concursal tras el Real Decreto-Ley 4/2014 -EDL 2014/20750-”, en Diario La Ley, número 8357), que el experto considerase que la capitalización es razonable, pero la conducta del socio también sea razonable (porque los intereses de los socios, la sociedad y los acreedores son diferentes).
A lo anterior se añade la problemática que se plantea con la multiplicidad de informes de expertos independientes ya que no se sabe si se emiten a solicitud de una persona o de varias, tantas veces como las necesarias para obtener mayoría en un sentido o en otro, puesto que las reglas para el nombramiento de un experto independiente (artículo 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil) no parecen establecer ninguna restricción (salvo la temporal que se derivaría del artículo 338.1.3º).
Pero si seguimos indagando en la cuestión del informe del experto independiente se nos plantea la cuestión de qué parámetros deberá utilizar el mismo para dictaminar la razonabilidad de la capitalización. Como señalaban VILLENA y NIETO “parece obvio que la razonabilidad o irrazonabilidad habrá de partir exclusivamente de consideraciones económicas: cualquier tipo de móviles subjetivos (empresas familiares) o justificaciones vinculadas al carácter cerrado de la sociedad inherente a su forma jurídica (sociedades ilimitadas son irrazonables)”. El profesor GARCÍA CRUCES apunta a que el juicio de razonabilidad debe realizarse en relación con el plan de viabilidad, puesto que la capitalización sólo puede imponerse en el marco de un acuerdo de refinanciación típico. Parece con ello que la razonabilidad debe analizarse desde el punto de vista del deudor (la sociedad), de sus socios y de sus gestores.
Sin embargo, recordemos que nos encontramos ante una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, de forma que también puede el socio destruir la presunción que supone el informe (o los informes) de expertos, probando que tenía una causa razonable para oponerse a la capitalización. E incluso puede probar esa razonabilidad (recordemos, de su causa, no de la capitalización), cuando no exista informe de experto. ¿Y qué parámetros serán los que deban ser objeto de prueba? Pues, sinceramente, a mi juicio la respuesta no es sencilla porque podemos encontrarnos con intereses contrapuestos respecto a las personas de las que se debe predicar la “razonabilidad” de la capitalización.
Así el interés de los socios no tiene por qué coincidir con el interés de la sociedad y, lo que puede ser bueno o razonable para esta no tiene que ser razonable para los socios. Imaginemos una sociedad con activos poco líquidos pero que pueden ser objeto de una previsible revalorización; aunque para la sociedad la capitalización sea razonable y beneficiosa, para sus socios puede ser más razonable una dación en pago de parte de los activos (que aunque suponga una pérdida de valor hoy, permita mantener el valor de su participación en el futuro). Incluso (como señala el profesor GARCÍA CRUCES) lo razonable para los socios puede ser acudir al procedimiento concursal, en el que contarán con las garantías judiciales que supone la supervisión judicial (en el mismo sentido se pronuncia Lourdes GARNACHO en “A vueltas con la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal” en el número 22 de la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal).
De lo anterior podemos concluir que, del tenor literal de la norma o de su tramitación no es fácil contestar a la pregunta planteada sobre cuándo se puede negar el socio a capitalizar y habrá que esperar a cómo se pronuncien nuestros tribunales, si llegan a hacerlo.
La segunda de las cuestiones que se plantean no es, tampoco, fácil de contestar. En principio, el tenor literal del artículo 100 nos lleva a pensar que, necesariamente, como contenido mínimo de la propuesta de convenio deberá incluir propuestas de quita y espera (apartado 1) y las propuestas de capitalización, serán alternativas, que podrán incluirse además de la quita y espera (apartado 2). Esto, unido al artículo 1166 del Código Civil -EDL 1889/1-, que establece que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir otra diferente, nos llevaría afirmar que no puede imponerse al acreedor la capitalización de su crédito en el convenio.
Ahora bien, como señalaba el profesor Alberto DIAZ MORENO (en “La capitalización de créditos en los acuerdos de refinanciación homologados y en el convenio concursal: la posibilidad de imponerla sin contar con el consentimiento de los acreedores afectados” en Análisis de GA&P octubre de 2014), no deja de resultar curioso que, en el caso de los acuerdos de refinanciación de la disposición adicional cuarta, apartado 3, b.3º.i, se establece que: “los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo podrán optar entre la conversión de deuda en capital o una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción.” Por lo tanto, en el caso de los acuerdos de refinanciación, claramente no se puede imponer a los acreedores disidentes la capitalización de los créditos. Es más, el mismo apartado señala que, a falta de indicación expresa se entenderá que los acreedores disidentes optan por la quita, no por la capitalización. En la medida en que la ley concursal, expresamente incluye esta norma en los acuerdos de refinanciación extrajudiciales, pero la omite en el convenio de acreedores (aunque la reforma del contenido de estos preceptos es posterior a la modificación de los acuerdos de refinanciación) cabe plantearse, como hace el autor citado, si es posible imponer a los acreedores la capitalización. A lo anterior se añade la excepción que, expresamente, se establece para los acreedores públicos (que abona la tesis de que puede imponerse la capitalización al resto).
A mi juicio, debe seguirse entendiendo que, la quita y la espera son contenidos mínimos del convenio, sin perjuicio de que existan otros contenidos alternativos (como la capitalización). Lo que supone que no es posible imponer a un acreedor la entrega de una cosa diferente (si la quita y la espera), salvo que el mismo acepte dicha propuesta alternativa.
Una de las líneas de evolución del Derecho concursal en nuestro país ha sido la sucesiva incentivación de la capitalización de créditos, prevista inicialmente como posible contenido del convenio y que en sucesivas reformas de la Ley concursal ha ido ampliando progresivamente su ámbito funcional. En particular, la reforma introducida en la Ley concursal -EDL 2003/29207 (en adelante, LC) a través del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo -EDL 2014/20750-, supuso la introducción de un conjunto de medidas dirigidas en su conjunto, según se indica en la propia Exposición de motivos de esa norma, «a favorecer la transformación de deuda en capital, rebajando las mayorías exigibles por la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805 y estableciendo, con las debidas cautelas y garantías, una presunción de culpabilidad del deudor que se niega sin causa razonable a ejecutar un acuerdo de recapitalización».
Más allá de la mayor o menor precisión de esta fundamentación y de la controversia que plantea la previsión de estas medidas, la reforma se articuló sobre cinco piezas básicas (al margen de otras como la pérdida del carácter necesario del acuerdo de dispensa de la obligación de formular OPA o el otorgamiento de beneficios fiscales a la capitalización de deuda): i) la modificación del art. 92, núm. 5, LC -EDL 2003/29207- para excluir a los acreedores «que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta» de la calificación como personas especialmente relacionadas con el deudor concursado a efectos de la determinación de los créditos subordinados, exclusión que alcanza únicamente a la calificación de los créditos «que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación que le hubiesen otorgado en virtud de dicho acuerdo»; ii) la adición de un nuevo número 4 al art. 165 LC que supone añadir una nueva presunción iuris tantum de dolo o culpa grave del deudor, de sus administradores o liquidadores, en relación con la generación o agravación de la situación de insolvencia del deudor, en el que se recoge el supuesto de que «hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el art. 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta» y en relación con el cual se aclara cuándo ha de entenderse que la capitalización obedece a una causa razonable (pero no, en cambio, cuándo ha de entenderse que es razonable oponerse a la capitalización): «cuando así se declare mediante informe emitidos, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71. bis 4»; iii) la modificación del art. 172.2 LC en relación con la determinación en el auto que declare el concurso culpable, de las personas afectadas por la calificación así como de las declaradas cómplices, a cuyos efectos se incluyen como posibles afectados por la declaración a «los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles» y se excluye expresamente «a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios»; iv) la modificación del art. 172 bis, apartado 1 LC, para incluir entre los posibles responsables del déficit a «los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación» y, finalmente, v) la reforma de la disposición adicional 4, apartado 3, LC en relación con la extensión a los acreedores por pasivos financieros de las propuestas de capitalización (pactos de conversión de deuda en acciones o participaciones) como contenido de un acuerdo de refinanciación.
De este modo, en los supuestos en los que, en el marco de un acuerdo de refinanciación, los acreedores propongan la capitalización de créditos al deudor-sociedad y dicha capitalización hubiese sido rechazada por los socios de ésta «sin causa razonable», entrará en juego la presunción iuris tantum (que, en consecuencia, admite prueba en contrario) de la concurrencia de dolo o culpa grave en relación con la generación o agravación de la situación de insolvencia, lo cual podrá dar lugar a la calificación del concurso como culpable (lo que requerirá que se acredite también el elemento objetivo de la calificación, es decir, la contribución a la generación o agravación de la situación de insolvencia, sin perjuicio del cambio de criterio del TS en su Sentencia de 1 de abril de 2014 -EDJ 2014/53394- respecto a anteriores resoluciones), a la inclusión entre las personas afectadas por la calificación de los socios que se hubiesen negado «sin causa razonable» a la capitalización de créditos y, finalmente, a la condena a estos socios a la cobertura total o parcial del déficit concursal.
La aplicación de este régimen plantea no pocas dudas y problemas de interpretación (un buen conjunto de ellos pueden verse en el trabajo que firma VILLENA CORTÉS, F. de B. y NIETO DELGADO, C., «Capitalización de deuda y calificación concursal tras el Real Decreto-Ley 4/2014 -EDL 2014/20750-», en Diario La Ley núm. 8357, de 18 de julio de 2014 o en el de GALLEGO CÓRCOLES, A., «Capitalización de créditos (debt-equity swap) desde una perspectiva concursal y preconcursal», RdCP, 23, en prensa). Específicamente en relación con la delimitación de los sujetos afectados por la calificación del concurso como culpable, la aplicación del criterio legal basado en el grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo no resulta sencilla, sobre todo, si tenemos en cuenta que el juez deberá utilizar dicho criterio para determinar si un socio concreto es o no declarado persona afectada por la calificación lo que no admite graduación (se es o no una persona afectada por la calificación, al margen de cuál sea la parte de déficit patrimonial que, en su caso, deberá ser asumida por quien sea declarado responsable de la generación o agravación del estado de insolvencia). A partir de ahí podemos empezar a plantear dudas: ¿cómo se gradúa la contribución de cada socio a la formación de la mayoría contraria a la adopción del acuerdo necesario para hacer efectiva la capitalización (aumento de capital, emisión de acciones convertibles? ¿es necesario votar en contra o basta con que el socio no asista, se abstenga o vote en blanco cuando ello haya sido relevante para que el acuerdo no haya podido ser adoptado?; si en una sociedad un socio ostenta la titularidad de un porcentaje del capital social suficiente por sí solo para impedir la adopción del acuerdo, ¿sólo podemos calificar como persona afectada por la calificación a este socio aunque el acuerdo haya sido rechazado por el cien por cien del capital social? Parece claro que el legislador deja al juez un grado de discrecionalidad para determinar qué socios deben ser considerados como personas afectadas por la calificación y cuáles no, aunque el criterio que el juez debe utilizar para ello (grado de contribución a la formación de la mayoría contraria al acuerdo) resulte en la praxis difícil de aplicar (sobre esta cuestión pueden verse, entre otros, AZNAR GINER, E., La reforma concursal del Real Decreto-Ley 4/2014, en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, Valencia, 2014, MARÍN DE LA BÁRCENA, F., «Obstaculización de acuerdos de refinanciación y calificación culpable del concurso», en Análisis Gómez Acebo & Pombo, Abril 2014, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «El envilecimiento de la posición del socio en la capitalización preconcursal de créditos bajo el Real Decreto-Ley 4/2014», La Ley Mercantil, núm. 1, Abril 2014; VILLENA CORTÉS/NIETO DELGADO, «Capitalización de deuda…», cit.).
Tampoco se ofrecen criterios que permitan identificar en qué supuestos ha de entenderse que la oposición de un socio a la capitalización se fundamenta en una «causa razonable». A este respecto, como hemos señalado, la LC -EDL 2003/29207 aclara cuándo ha de considerarse que la capitalización propuesta por los acreedores obedece a una causa razonable pero no, en cambio, cuando se considera razonable que los socios se nieguen a la capitalización que es, en rigor, lo que determina la aplicación de las medidas previstas. ¿Ha de entenderse que, si la capitalización obedece a causa razonable en los términos previstos en la LC, ya no cabe que una oposición de los socios pueda fundamentarse en causa razonable? No es esto, sin embargo, lo que dice la Ley que más bien parece configurar el juicio de razonabilidad (con las dificultades que plantea determinar cuál es el contenido de éste –vid., por todos, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «El envilecimiento…», cit., pág. 17-) como requisito necesario para que el rechazo a la capitalización pueda desplegar los efectos previstos en los arts. 165, 172 y 172 bis LC. De interpretarse en este sentido habría que admitir que exista causa razonable para rechazar un acuerdo de capitalización que se haya considerado razonable por un experto independiente (vid., por todos, GALLEGO CÓRCOLES, A., «Capitalización de créditos …», cit).
A partir de aquí, sin embargo, la delimitación de los concretos supuestos en los cuales se puede considerar razonable la oposición de un socio a la adopción del acuerdo necesario para llevar a cabo la capitalización de deuda no es tarea sencilla. La doctrina ha ofrecido algunos casos concretos en los que cabría apreciar la existencia de causa razonable; así se ha entendido, por ejemplo, en caso de acuerdo de capitalización que permita a los acreedores asumir una posición de dominio sobre una compañía cuyos activos tienes un valor muy superior al del pasivo exigible siendo posible atender éste mediante la dación en pago de una parte del patrimonio social; o en casos en los que la propuesta de acuerdo de aumento del capital social prescinda de la prima de emisión o incluya una prima muy inferior a la que pudiera derivarse de un análisis de la situación económico-patrimonial de la sociedad (sobre éstos y otros ejemplos vid. VILLENA CORTÉS/NIETO DELGADO, «Capitalización de deuda…», cit., págs.. 6 y 7). Fuera de la enunciación de supuestos concretos, es difícil formular con carácter general y suficiente nivel de certidumbre los argumentos que podrían sustentar la razonabilidad de una oposición a la capitalización de deuda por parte de los socios del deudor de manera tal que no sólo impida ésta, sino que con ello también frustre la consecución de una acuerdo de refinanciación de los previstos en el art. 71 bis apartado 1 -EDL 2003/29207-, o en la disposición adicional 4ª LC o de un acuerdo extrajudicial de pagos. Únicamente cabe hacer aproximaciones genéricas e indeterminadas como señalar que cabrá una legítima oposición a la capitalización cuando ésta suponga para los socios un sacrificio desproporcionado en términos similares a cómo se prevé en otros ordenamientos jurídicos como mecanismo de oposición a la capitalización que puede imponerse judicialmente (vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «El envilecimiento…», cit., págs. 15 y 16 y MARÍN DE LA BÁRCENA, F., «Obstaculización de acuerdos…», cit., pág. 3).
Por otra parte, respecto a la posibilidad de negativa de un acreedor a la capitalización de su crédito como contenido del convenio nada se establece en particular (sí se prevé en cambio expresamente la extensión imperativa de la conversión de créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora en el marco de los acuerdos de refinanciación contemplados en la Disposición adicional 4ª LC -EDL 2003/29207 (cfr. apartado 3 de la citada disposición). No obstante, los arts. 133 y ss. LC determinan la eficacia del convenio estableciendo, en particular, su extensión subjetiva y la eficacia novatoria del contenido del convenio respecto a los créditos de los acreedores. En consecuencia, concurriendo los requisitos exigidos para la adopción del convenio y encontrándose el acreedor entre los sujetos vinculados por el mismo por quedar incluido dentro de los límites de su extensión subjetiva, entendemos que no cabrá la oposición de un acreedor a la capitalización de su crédito en los términos previstos en el propio convenio más allá de la propia oposición a la aprobación del convenio en los términos y según los trámites establecidos en los arts. 128 y 129 LC. Ello sin perjuicio, obviamente, de que el acreedor no acepte la propuesta de capitalización de su crédito como parte del contenido del convenio en la medida en que la misma ha de entenderse como una posibilidad alternativa o adicional respecto al contenido necesario del convenio, que solo vincula en tanto sea aceptada individualmente por los acreedores afectados (en este sentido, el art. 100.2 LC se refiere a la inclusión en el convenio, junto al contenido necesario, de estas propuestas mencionando entre ellas la «oferta» de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, es decir, como una mera propuesta que habrá de ser aceptada individualmente por los acreedores afectados). Y a estos efectos no se exige que el acreedor ofrezca ninguna causa concreta como fundamento de su negativa.
