Son innumerables las dudas que surgen de una simple lectura de estos textos, pero nos vamos a centrar en esta ocasión, a propuesta de nuestra propia Editorial, en la reforma operada en el Código Civil por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria antes mencionada, y más concretamente en la nueva redacción que esta ley da al párrafo 1º del art. 81 CC. Este párrafo ha quedado redactado de la siguiente manera:
“Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:…”.
A su vez el art. 86 CC -no reformado- dispone que:
“Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”.
La nueva redacción del párrafo 1º del art. 81 antedicho parece dar a entender que el Juez sólo puede decretar la separación o el divorcio cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, por lo que nuestra Editorial, aparte de otros puntos dudosos -que podrán ir desgranándose en futuros números de Foro Abierto-, se pregunta en esta ocasión si los cónyuges pueden separarse o divorciarse judicialmente de forma contenciosa faltando este presupuesto, es decir, cuando no haya hijos o cuando, habiéndolos, éstos sean menores emancipados o mayores de edad y capaces.
Ésta es, pues, la cuestión que se plantea a nuestro ilustre Consejo de Redacción.
Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de octubre de 2015.
La regulación de la separación y disolución del mat...
La regulación de la separación y disolución del matrimonio por causa del divorcio ha sido objeto de nueva regulación al ser modificado el CC -EDL 1889/1 por Ley 15/2015, de 2 de julio -EDL 2015/109914-, estableciendo la posibilidad de que, en algunos concretos casos, se acuerde no por resolución judicial, sino mediante decreto del Secretario Judicial o en escritura pública otorgada a presencia de Notario, posibilidades éstas a que se refiere expresamente el art. 82 CC al decir en relación con la separación que “los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario Judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90”, posibilidad que se limita, exclusivamente, para los casos en los que no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, ya que en tales supuestos tan solo cabe la separación judicial, según se colige de la literalidad del art. 81 cuando comienza diciendo que “se decretará judicialmente la separación, cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio ...”, de lo que se colige que el punto de inflexión entre atribuir competencia para decretar la separación judicialmente o a través de Secretario Judicial o Notario se encuentra en el hecho de que existan o no hijos menores no emancipados y/o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, a la vez que la segunda posibilidad queda limitada a los casos de separación consensuada, no contenciosa.
Por su parte, cabe decir lo propio de la disolución matrimonial por divorcio cuando el art. 87 CC prescribe que los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario Judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulador en el art. 82, con los mismos requisitos y circunstancias allí exigidos.
Pues bien, de lo expuesto se desprende que Secretario Judicial y/o Notario tan solo podrán intervenir decretando separación matrimonial o disolución del vínculo matrimonial por divorcio cuando concurran dos presupuestos, que sea en forma consensuada y que, además, no existan en el matrimonio hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, lo que significa -i que cuando la separación o el divorcio no sea consensuada y -ii exista hijos en las condiciones expuestas -hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores-, la competencia será siempre judicial.
Por tanto, si el procedimiento matrimonial es “contencioso”, no consensuado, haya o no hijos menores o mayores, habrá de ser judicial, nunca a tramitar ante el Secretario Judicial y/o Notario, de manera que cuando, como se nos pregunta, -a si no hay hijos, o -b si los hay pero son mayores de edad y capaces o menores emancipados, y los cónyuges no tienen regularizadas las medidas a adoptar en convenio regulador, imperativamente se debe acudir a un procedimiento judicial al que se pondrá término mediante sentencia judicial definitiva.
La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Volunt...
La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914-, ha modificado diversos preceptos del Código Civil -EDL 1889/1 para, como se indica en la propia exposición de motivos, adaptar muchos de los preceptos del Código a las nuevas previsiones de la Ley. Esta ley también introduce en el CC novedades que afectan a la regulación de la separación o divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges sin hijos menores de edad, procedimientos que quedan fuera del ámbito judicial, atribuyendo al Secretario judicial y al Notario las funciones que hasta ahora correspondían al Juez.
Para ello, la Ley de Jurisdicción Voluntaria introduce el art. 82 CC que dispone que los cónyuges podrán solicitar la separación de mutuo acuerdo, siempre y cuando no tengan hijos menores de edad o incapacitados bajo su cuidado, atribuyendo al Secretario judicial y al Notario las funciones que hasta ahora correspondían al Juez.
El art. 82 CC dispone que:
-1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el art. 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.
Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.
2. No será́ de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores-.
Por tanto, desde de la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, los cónyuges pueden separarse o divorciarse -art. 87 CC de mutuo acuerdo otorgando escritura pública ante Notario o formulando un convenio regulador ante el Secretario Judicial. Es requisito imprescindible, sin embargo, que no haya hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.
Así, se disponía en el Proyecto de Ley que se llevó a la tramitación parlamentaria. En esta tramitación se introdujo, sin embargo, una coletilla o añadido al art. 81 CC, probablemente para dar más énfasis al requisito de que la separación o divorcio -pues el art. 87 remite a los requisitos y circunstancias exigidas en el art. 82 de mutuo acuerdo solo podría hacerse ante Notario o el Secretario Judicial cuando no existieran hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependieran de sus progenitores.
Tras la introducción de esta enmienda, el art. 81 pasó a disponer que el Juez sería el único competente para conocer de los procedimientos de separación de mutuo acuerdo y contenciosos cuando hubiera hijos menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente. Para ello, se introdujo en el encabezado del art. 81 la frase -cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores-.
Introducir esta frase no es sino una redundancia sobre lo que ya disponía el art. 82 en su número 2º en el Proyecto de Ley, ya que este precepto dejaba bien claro que el Notario o el Secretario no tendrían competencia para tramitar separaciones de mutuo acuerdo -ni tampoco divorcios por la remisión del art. 87 al art. 82 cuando existieran hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente que dependieran de sus progenitores. Y esta frase produce la consecuencia de dejar fuera de este precepto la mención a las separaciones y divorcios -por la remisión del art. 86 al art. 81 tanto de mutuo acuerdo, consecuencia deseada, como contenciosos, consecuencia no deseada como indicaré posteriormente, cuando no existan hijos menores o incapacitados que dependan de sus progenitores.
Por supuesto esta omisión no puede suponer que los matrimonios sin hijos o con hijos mayores de edad no puedan separarse o divorciarse de forma contenciosa y que sólo les quede la opción del art. 82 CC, esto es, separarse o divorciarse de mutuo acuerdo ante Notario o el Secretario Judicial.
Es inconcebible que la separación o divorcio contencioso quede vetada a los matrimonios sin hijos o con hijos mayores de edad. Este añadido del art. 81 CC se introdujo por una enmienda del Grupo Popular. Este añadido sólo podía tener como finalidad remarcar que los procedimientos de mutuo acuerdo únicamente podían ser tramitados por Notario o por el Secretario Judicial cuando no existieran hijos menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores. Ello, de modo alguno, puede suponer que las parejas sin hijos o con hijos mayores de edad no puedan acceder al procedimiento contencioso. El art. 32 CE dispone que la -ley regulará las formas de matrimonio, -… las causas de separación y disolución y sus efectos- y en ningún caso el constituyente pudo pensar que los matrimonios sin hijos menores quedaran fuera del procedimiento contencioso judicial y que los procedimientos contenciosos quedaran limitados a las parejas sin hijos. Ello supondría una clara discriminación de los matrimonios sin hijos menores y una infracción del derecho a la tutela efectiva recogida en el art. 24 CE.
Debe concluirse, por tanto, que la redacción dada al art. 81 CC por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, además de ser una redundancia de lo que ya dispone el art. 82 en su número 2º, no puede ser considerada sino un error que debe ser corregido, ya que con la redacción actual la consecuencia no es otra sino que el Juez no puede tramitar, porque no se regula en el CC, las separaciones o divorcios contenciosos de matrimonios sin hijos.
Si la voluntad del legislador hubiera sido limitar las separaciones o divorcios de los matrimonios sin hijos a los procedimientos de mutuo acuerdo habría modificado otros preceptos, por ejemplo el art. 770 LEC para excluir del mismo los procedimientos de los matrimonios sin hijos. Además, una modificación de tal envergadura habría sido objeto de mención en la exposición de motivos de la ley.
Como se señala en la exposición de motivos, la modificación del CC tiene por objeto -la adaptación de muchos de sus preceptos a las nuevas previsiones contenidas en esta Ley, al tiempo que se introducen modificaciones que afectan a la determinación de la concurrencia de los requisitos para contraer matrimonio y su celebración, así́ como a la regulación de la separación o divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges sin hijos menores de edad fuera del ámbito judicial, atribuyendo al Secretario judicial y al Notario las funciones que hasta ahora correspondían al Juez-. No se hace, sin embargo, mención alguna a que quede fuera de la competencia del Juez la tramitación de las separaciones o divorcios contenciosos de los cónyuges que no tengan hijos o si estos son mayores de edad.
Concluyo, por tanto, que la redacción del art. 81 CC actualmente es errónea y deberá ser modificada, anulando el inciso introducido en la tramitación parlamentaria o bien introduciendo un nuevo párrafo o precepto donde expresamente se indique que las separaciones o divorcios contenciosos cuando no existan hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente será decretada judicialmente.
Creo que la respuesta no ofrece posibilidad de extensa argumentación.&...
Creo que la respuesta no ofrece posibilidad de extensa argumentación.
Cierto es que se ha reformado el párrafo 1 del art. 81 CC -EDL 1889/1 que establece -se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio.-
Sin embargo, la reforma operada por el cuerpo legislativo al que se refiere los antecedentes del foro que ahora se debate, y que no es necesario reproducir, en modo alguno prohíbe o impide expresamente la posibilidad de que los cónyuges, ciertamente, puedan por vía contenciosa solicitar la separación o el divorcio, aún en aquellos supuestos en los que no existan hijos, o éstos sean mayores de edad o capaces.
Una matización cabría formular, y es que puede ocurrir que existan hijos mayores en los que concurran los presupuestos y condicionantes prevenidos en el art. 93 del texto legal antes citado, es decir, que mantengan la convivencia con uno de los progenitores y estén en periodo de formación escolar, académica o profesional, y carezcan de ingresos propios. Es evidente que en estos supuestos, y según se dijo anteriormente, es posible la separación o el divorcio, por vía contenciosa, y en sede judicial, y ello al margen de la posibilidad contemplada en el artículo 82 párrafo segundo del número 1 de dicho texto legal, a la sazón, el acuerdo mutuo para formalizar el convenio ante el secretario judicial o en escritura pública ante notario, con la prevención de la obligación de los hijos mayores o menores emancipados de otorgar consentimiento respecto de las medidas que les afecten, por estar acogidos a dicho precepto antes aludido, art. 93, es decir, carencia de ingresos propios y convivencia familiar.
Por otra parte, cabe precisar que el número 2º del párrafo 1º mantiene la posibilidad de decretar judicialmente la separación a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio este apartado no refiere ni hace mención alguna a las circunstancias relativas a la existencia de hijos, mayores o menores emancipados o capaces, de modo que sirve de fundamento legal para dar respuesta afirmativa a la cuestión planteada.
Por su parte, el art. 86 del texto legal aludido, no modificado, se remite a la declaración judicial sobre el divorcio a petición de uno de los cónyuges y cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81.
Por ello, reitero la respuesta afirmativa a la cuestión planteada.
Según se deduce de sus antecedentes históricos y legislativos y de su...
Según se deduce de sus antecedentes históricos y legislativos y de su propio Preámbulo, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914-, que, a través de la Disp. Final 1ª, ha dado nueva redacción a los arts. 81, 82, 83, 84, y 87 CC -EDL 1889/1 y ha procedido a desjudicializar el conocimiento y resolución de las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo -y de la reconciliación de los matrimonios sin hijos menores no emancipados o mayores sin la capacidad modificada judicialmente, reservando al juez la competencia exclusiva para conocer, en todo caso, de la separación o divorcio contenciosos y de la separación o divorcio de mutuo acuerdo de aquellos matrimonios que tengan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, atribuyendo el conocimiento y resolución de todos los demás supuestos de separación y divorcio consensual a los notarios y a los secretarios judiciales, alternativamente, de tal modo que los matrimonios sin hijos o con hijos mayores de edad no incapacitados, aunque estos dependan económicamente de sus progenitores, solo pueden separarse o divorciarse de mutuo acuerdo ante el secretario judicial o el notario, a su libre elección, pero no en vía judicial.
Así se desprende de lo establecido en los arts. 81,82, 83, 86 y 87 CC.
La interpretación conjunta de lo establecido en los arts. 81, párr. 1º, 82.2, 86 y 87 CC permiten concluir, sin lugar a dudas, que la competencia para conocer de la separación o divorcio contencioso de los matrimonios sin hijos corresponde en todo caso al juez, de igual manera que la separación o divorcio de mutuo acuerdo de los matrimonios sin hijos corresponde al notario o al secretario judicial, alternativamente.
Obsérvese que el art. 81 párr. 1º CC reserva al juez el conocimiento y resolución del proceso de separación legal cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, tanto si se trata de un proceso de mutuo acuerdo -“A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro…”, según el párr. 1º, núm.1º del precepto como si nos encontramos ante un proceso contencioso -párrafo 1º, número 2º del mismo: “A petición de uno solo de los cónyuges…”-. E igual reserva existe en favor del juez, en relación con el divorcio, según establece el art. 86 CC: “Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos, o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”.
Los arts. 82 y 87 CC, destinados a regular, respectivamente, la separación y el divorcio de mutuo acuerdo, sin intervención judicial, esto es ante el notario o el secretario judicial, vienen a establecer la competencia de estos últimos para conocer de la separación o divorcio de mutuo acuerdo de forma residual o, dicho de otro modo, disponen que la separación o divorcio de mutuo acuerdo sólo se deberá acordar judicialmente en los supuestos a que se refiere el art. 82.2 y que en los demás casos deberá autorizarse por notario en escritura pública o acordarse por decreto por el secretario judicial. Así se desprende de lo establecido en el inciso inicial del art. 82.1, párr. 1º en relación con lo dispuesto en el apartado 2 del propio art. 82: Los cónyuges podrán acordar su separación -o su divorcio, por la remisión del art. 87 de mutuo acuerdo siempre que no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que sean dependientes de sus progenitores. Por tanto, no solo cuando no existan hijos, sino también cuando existan hijos menores emancipados o mayores con la capacidad modificada judicialmente que no dependan de sus progenitores.
El legislador, atento a efectuar una correcta redistribución de las competencias entre el juez, por un lado, y los notarios y secretarios judiciales, por otro, se ha preocupado tan solo deslindar de forma clara los supuestos de separación o divorcio de mutuo acuerdo, cuyo conocimiento corresponden en todo caso al juez, de aquellos otros cuyo conocimiento se atribuye de forma exclusiva a los notarios y secretarios judiciales, olvidando precisar, tal vez por estimarlo innecesario, que en los casos en que las partes no consigan ponerse de acuerdo y deban acudir a un proceso contencioso, es competente para su conocimiento y resolución el juez.
Lo que el legislador no ha desjudicializado, ni podía hacerlo, es la separación o divorcio contenciosos, cualquiera que sean las circunstancias del matrimonio, la existencia o no de hijos comunes y la situación de capacidad o dependencia que concurran en ellos, puesto que, si no hay acuerdo entre los cónyuges para solicitar la separación o divorcio de mutuo acuerdo, la única forma de obtener la separación o el divorcio será acudir a la vía judicial. Entender otra cosa equivaldría a una denegación de tutela judicial efectiva para los casados sin hijos que, por cualquier causa, no se pusieren de acuerdo para solicitar de mutuo acuerdo la separación o el divorcio, lo que debe rechazarse por absurdo e inconstitucional ya que se impediría la separación o el divorcio en tales casos.
En consecuencia, en el caso sometido a nuestra consideración, por aplicación de la regla general contenida en el art. 770 párr. 1º LEC, la competencia objetiva para conocer de la demanda de separación o divorcio contencioso de un matrimonio sin hijos, cuando no haya acuerdo entre los cónyuges para solicitarla de mutuo acuerdo formalizando el oportuno convenio regulador ante el notario o el secretario judicial, corresponde al juez, al tratarse de una demanda con comprendida en el art. 777, al resultar evidente, por otra parte, que nunca pueden conocer de una separación o divorcio contenciosos, haya o no hijos menores o mayores, ni el notario ni el secretario judicial.
Se ha procedido por el legislador, siquiera en forma tardía, a la publ...
Se ha procedido por el legislador, siquiera en forma tardía, a la publicación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914 que entra en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, salvo determinadas materias, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Final Vigésimo primera del indicado Texto legal.
La citada legislación no sólo regula de manera extensiva los expedientes de la jurisdicción voluntaria, sino que asimismo declara la reforma de determinadas normas de carácter sustantivo, contenidas en el Código de Comercio, Código Civil -EDL 1889/1-, entre otras, y también de naturaleza adjetiva propias de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1 de enero de 2000 -EDL 2000/77463-.
En la materia matrimonial, que aquí nos interesa, la reforma de los preceptos del CC y de la LEC permite que la separación y el divorcio de mutuo acuerdo puedan tramitarse de manera extrajudicial como judicialmente.
Así, se observa que, por prescripción legal del art. 82.1 y 87 CC reformado, los cónyuges puedan acordar de mutuo acuerdo la separación y el divorcio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario Judicial o en escritura pública ante Notario, siempre que no existan hijos menores de edad no emancipados ni con la capacidad judicialmente modificada que dependan de sus progenitores.
Si concurren hijos menores de edad no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, habrá de intervenir en el proceso consensuado los órganos jurisdiccionales, que aprobarán el convenio salvo que contenga estipulaciones dañosas para los hijos o sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.
Dada la actual redacción del art. 81.1º y 86 CC, se plantea la cuestión por defecto de técnica legislativa, si los cónyuges pueden separarse o divorciarse, de manera judicial, y en forma procedimental contenciosa, cuando no haya hijos menores de edad no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente.
La interpretación de las normas reformadas del CC y la aplicación del sentido común conducen a entender que todo proceso contencioso por divorcio por la falta de acuerdo entre cónyuges o por no consensuarse las medidas personales o económicas complementarias al cese de la convivencia por la separación, o la disolución del vínculo conyugal por el divorcio, sea tramitado por los órganos jurisdiccionales. Es decir, toda separación o divorcio matrimonial, de carácter contencioso, podrán y deberán ser tramitados por los órganos jurisdiccionales, tanto si existen como no hijos menores de edad.
Por descontado que pueden separarse o divorciarse los cónyuges cuando ...
Por descontado que pueden separarse o divorciarse los cónyuges cuando no haya hijos o cuando, habiéndolos, éstos sean menores emancipados o mayores de edad y capaces. Y ello, porque la dicción del art. 81.1º CC -EDL 1889/1 tras su nueva redacción no es excluyente, obviamente, respecto de la opción propuesta en la que no hay hijos o si estos son menores emancipados o mayores de edad, aunque la redacción es defectuosa y tan solo sirve para definir el trámite en los casos en los que existan hijos menores no emancipados o con capacidad judicial modificada, quizás con un mayor índice o carga de protección.
Recordemos que el art. 770 LEC -EDL 2000/77463 señala que: “Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal”. Quiere esto decir que lo son las que constan en los arts. 80 y ss CC -incluidos los casos citados en la pregunta y las demandas de separación y divorcio que lo sean en los casos distintos a los que se citan en los arts. 81 y ss CC, y ello por cuanto la redacción del art. 770 LEC alude a los casos expuestos en la pregunta con la copulativa “y” , es decir, además de los de separación y divorcio en casos en los que existan mayores de edad o menores emancipados y cuando, obviamente, no existan hijos, supuestos en los que lógicamente pueden separarse y divorciarse los cónyuges.
Quizás el legislador ha querido fijar un tratamiento al margen en los casos más exigidos y recurrentes de los menores de edad como casos dignos de una protección especial, y para ello establece un régimen propio y distinto del resto de casos antes expuestos acerca de cómo se pueden instar estos procesos y por quién, mientras que en el resto de casos existe una remisión al art. 770 LEC. Nótese que se añade que: “1.ª A la demanda deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuge funde su derecho.” Y en este caso se refiere tanto a si fueren menores como mayores de edad, porque estos también tienen derecho a la fijación de la pensión alimenticia concurriendo los presupuestos de necesidad que marcan los artos, 91 y ss CC en cuanto a la obligación del juez de fijar en sentencia la contribución de cada progenitor a las necesidades de los hijos, sean mayores como menores de edad, y todo ello en ambos casos en un proceso de separación o divorcio, que tiene su cauce procesal en la LEC en los arts.770 y ss LEC.
Por ello, si no hay hijos quedarán por fijar en el proceso de divorcio y/o separación las medidas aplicables al cónyuge más necesitado de protección, y si hay mayores o menores emancipados no es excluyente por sí mismo la prestación de alimentos que aprovechando la decisión de separarse o divorciarse de los padres se resuelven en el proceso de los arts. 770 y ss LEC.
El art. 32.2 CE -EDL 1978/3879- indica -la ley regulará las f...
El art. 32.2 CE -EDL 1978/3879 indica -la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos-.
Pues bien, el art. 81 CC -EDL 1889/1 dispone que -Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses...-.
La redacción que tenía el mencionado artículo antes de su reforma por la Ley de Jurisdicción Voluntaria era la siguiente: -Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:...-.
Las causas de divorcio se regulan en el art. 86 CC mediante una remisión a los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81 CC.
Por tanto, el legislador, con la nueva redacción, -inconscientemente ha dejado sin acción de separación y de divorcio a los cónyuges que no tiene hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente.
«1. También los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90.
Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.
2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.»
¿Por qué se introdujo en el informe de la ponencia la modificación del art. 81 CC? Intuimos que para aclarar que la separación o el divorcio de mutuo acuerdo sin hijos o con hijos mayores quedaban desjudicializados. Pero, la modificación ha tenido tan desafortunada redacción que la interpretación literal de la norma nos lleva a la conclusión que hemos expuesto, esto es, que no se prevé en el Código civil la acción judicial de separación o divorcio cuando no existen hijos o son mayores de edad.
Hemos intentado indagar en la LEC -EDL 2000/77463 para buscar alguna solución al dislate legislativo, pero el art. 770 LEC no permite llegar a otra conclusión distinta pues se limita a indicar que -Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el art. 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil , se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el Capítulo I de este Título , y con sujeción, además, a las siguientes reglas:..-, y dentro del Título IV del Libro I del Código Civil solo se contempla la acción judicial de separación -art. 81.1 y divorcio -art. 86 cuando existan hijos menores o con capacidad modificada judicialmente.
La solución pasa por una modificación urgente del CC, pues no creemos que la corrección de errores sea la vía adecuada para ello.
La otra cara de la moneda que presenta la cuestión objeto de debate es si se puede tramitar de forma judicial una separación o un divorcio de mutuo acuerdo cuando no existen hijos menores. Es cierto que el art. 90.2 CC prevé este tipo de acción cuando bien el Notario o el Secretario Judicial no aprueben el convenio regulador por considerar que alguna de los pactos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados. Pero la cuestión que nos interesa concretar es si, en estos casos, inicialmente los cónyuges pueden optar bien por presentar una demanda de mutuo acuerdo para que el juez dicte sentencia o pueden acudir al Notario o al Secretario Judicial para conseguir su separación o divorcio. Una interpretación sistemática de la nueva normativa nos lleva a una conclusión negativa, puesto que en la exposición de motivos de la ley se indica que -La modificación del Código Civil tiene por objeto... la regulación de la separación o divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges sin hijos menores de edad fuera del ámbito judicial, atribuyendo al Secretario judicial y al Notario las funciones que hasta ahora correspondían al Juez-.
Sin embargo, dado que el legislador ha impuesto en el art. 82 CC que los hijos mayores de edad dependientes de los padres comparezcan a dar su consentimiento al convenio regulador, trámite que no se regula en el art. 777 LEC, ya adelantamos que se van a plantear supuestos en los que, para evitar esta comparecencia de los hijos ante el Notario o ante Secretario Judicial, algunos cónyuges preferirán que su separación o divorcio de mutuo acuerdo se tramite de forma judicial.
La evidente gastroenteritis que sufren los legisladores hispanos, agudi...
La evidente gastroenteritis que sufren los legisladores hispanos, agudizada hasta límites insospechados en el pasado mes de julio, permite la pregunta.
El párrafo 1º del art. 81, modificado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria -Ley 15/2015, de 2 de julio, EDL 2015/109914-, tiene la siguiente redacción:
“Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio”.
Nada extraño sería -dada la actuación surrealista de nuestros legisladores que se hubieran cargado las separaciones y divorcios judiciales en supuestos en los que no hubiera hijos o, habiéndolos, no presentaran alguna de las circunstancias que se recogen en estos momentos en el párrafo transcrito. No obstante lo cual, me resisto a pensarlo.
En el apartado XI del “Preámbulo” -hace tiempo que se renunció a llamarlo “exposición de motivos” de la Ley de Jurisdicción Voluntaria se dice lo siguiente:
“La modificación del Código Civil tiene por objeto la adaptación de muchos de sus preceptos a las nuevas previsiones contenidas en esta Ley, al tiempo que se introducen modificaciones que afectan a la determinación de la concurrencia de los requisitos para contraer matrimonio y su celebración, así como a la regulación de la separación o divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges sin hijos menores de edad fuera del ámbito judicial, atribuyendo al Secretario judicial y al Notario las funciones que hasta ahora correspondían al Juez y que también conllevan una reforma de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley del Notariado”.
Ello supone que entre las modificaciones que se introducen también en el CC -EDL 1889/1 se encuentra la posibilidad de que las separaciones y los divorcios de mutuo acuerdo puedan plantearse, además de judicialmente como siempre, en una Notaría. Ahora bien, el art. 82 CC, que es el que regula este sistema nuevo y optativo entre un Juzgado y una Notaría para supuestos tan solo de mutuo acuerdo, en un segundo apartado dice así:
“2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores”.
Entiendo que, poniendo en relación los arts. 81 y 82, debe concluirse que si las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo pueden, de forma optativa para quienes van a separarse o divorciarse, tramitarse en un Juzgado o en una Notaría, cuando no se trate de rupturas acordadas será necesario que sea ante el Juez en cualquier supuesto, es decir haya hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, haya hijos mayores, o cuando el matrimonio no ha tenido descendencia pero no existe conformidad en otras cuestiones como puede ser el destino de la vivienda conyugal o la pensión compensatoria como las principales de las que suele discutirse en este tipo de litigios.
Estoy de acuerdo con nuestro Director en la reflexión con la que encab...
Estoy de acuerdo con nuestro Director en la reflexión con la que encabeza la Cuestión a analizar. Estoy seguro que nos va a dar mucho que hablar, al igual que la desaforada legislación de este verano, al menos en materia de Familia. La Ley de Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914 es fruto de la precipitación y el poco cuidado en su redacción. Supongo que el legislador –los legisladores– no han tenido tiempo. Si pensamos que debió formar parte o al menos ser simultánea de la contenciosa que es de principios del año 2000 y que el legislador se auto-otorgó un plazo de un año pero presentar el proyecto y que finalmente ha tenido un desfase de más de quince años, la circunstancia es muy elocuente. Claro que de ella son responsables no uno, sino repetidos Gobiernos de signos distintos que se han mostrado igualmente ineficaces.
Es cierto que la nueva redacción, fruto de la reforma del art. 81 CC -EDL 1889/1-, unido al mantenimiento del texto del art. 86 CC al que hace referencia, lleva a una total confusión. En su cambiante técnica legislativa, la nueva Ley 15/2015, de los casi 100 artículos del Código Civil que modifica, cuando esta reforma afecta parcialmente al texto anterior, unas veces repite la totalidad del artículo, incluyendo lo no alterado, como en los arts. 47, que refiere los supuestos 1º y 2º con unos puntos suspensivos, o 49 CC. El art. 56, que tiene antes y ahora dos párrafos, de los cuales el primero no cambia nada y el segundo se limita a añadir quienes pueden exigir el dictamen médico que en la redacción actual no se especifica y, sin embargo, en la Disp. Final 1ª se incluye el texto completo del artículo con repetición del párrafo que no se altera. En el art. 63, con dos párrafos también, de forma semejante se mantiene íntegra la redacción del párrafo 2º y únicamente se adiciona en el párrafo 1º la mención de “comunidad religiosa o federación”, no obstante lo cual, en la Disp. Final 1ª.Catorce se reproduce íntegro el texto del precepto: el párrafo modificado y el que no es.
Sin embargo, respecto de otros preceptos como en el art. 81 que comentamos, se cita en el enunciado del punto Diecisiete la parte del artículo que modifica e incluye literalmente la parte nueva de su contenido, pero sólo de ese párrafo. Y ello con la particularidad de referirse a lo alterado como el contenido del párrafo 1º. Pero, por de pronto, ¿cuál es ese primer párrafo? Un párrafo es un fragmento de un escrito con unidad temática, que queda diferenciado del resto de fragmentos por un punto y aparte y generalmente también por llevar letra mayúscula inicial y un espacio en blanco en el margen izquierdo de alineación del texto principal de la primera línea. En el art. 81 CC antes del primer párrafo del segundo fragmento no hay punto y aparte y viene precedido no por un punto y aparte, sino dos puntos y, eso sí, aparte. Además ese primer fragmento resulta incompleto sin añadirle el ordinal 1º o el 2º. Alternativamente ya que en el primer caso son ambos cónyuges los solicitantes y en el segundo, uno sólo. Por el contrario, en el primer párrafo de la reforma, el fragmento es completo. ¿Qué parte se reforma y cual permanece dentro del art. 81?
¿Cuál es el primer párrafo del art. 81 en su texto modificado por el art. 1.2 de la Ley 15/2005, de 8 de julio, que se sustituye por el Diecisiete de la Disp. Final 1ª de la Ley 15/2015, cuando dice literalmente que “El párrafo primero del artículo 81 queda redactado del siguiente modo:…”?
Si, como suponemos, el primer párrafo es “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio”, el nuevo art. 81 quedará de la siguiente forma:
“Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio.
1º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.
2º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación”.
De esta forma, la separación conyugal decretada por el juez SOLAMENTE procede “cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores” en sus dos modalidades, esto es, contenciosa -número 1º u de mutuo acuerdo -número 2º-.
Y, ¿qué ocurre con la pareja que no tenga “hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores”? Pues que, examinados los restantes preceptos del Capítulo VII dedicado a la Separación, no hay ninguno que les autorice a obtener la separación judicial, quedando expresamente excluidos de la de mutuo acuerdo ante Secretario Judicial o Notario por el párrafo 2 del art.82.
Por otra parte, como el art. 86 CC, de nueva redacción según la Ley 15/2015, requiere para la obtención del divorcio “cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro” que “concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”, sólo podrán divorciarse judicialmente los que no tengan “hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores”.
La consecuencia de la reforma es que tanto la separación como el divorcio cuando existen hijos menores o incapacitados, únicamente puede obtenerse por mutuo acuerdo, aunque, eso sí, también ante Secretario Judicial o Notario.
¿Es ésta la voluntad del legislador?
Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto por toda otra mejor fundada.
A la cuestión de si, tras la reforma del art. 81 CC (EDL 1889/1) operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914), los cónyuges pueden separarse o divorciarse judicialmente de forma contenciosa cuando no haya hijos o cuando, habiéndolos, sean menores emancipados o mayores de edad y capaces, la mayoría de nuestros colaboradores da una respuesta positiva, entendiendo que la reforma operada en modo alguno prohíbe o impide expresamente la posibilidad de que los cónyuges, ciertamente, puedan por vía contenciosa solicitar la separación o el divorcio, aún en dichos supuestos.
Así, esta mayoría entiende que el legislador no ha “desjudicializado”, ni podía hacerlo, la separación o divorcio contenciosos, cualquiera que sean las circunstancias del matrimonio, la existencia o no de hijos comunes o la situación de capacidad o dependencia que concurran en ellos, puesto que, si no hay acuerdo entre los cónyuges para solicitar la separación o divorcio de mutuo acuerdo, la única forma de obtener la separación o el divorcio es acudir a la vía judicial.
Entender otra cosa, en opinión de la mayoría, equivaldría a una denegación de tutela judicial efectiva para los casados sin hijos que, por cualquier causa, no se pusieran de acuerdo para solicitar de mutuo acuerdo la separación o el divorcio, lo que debe rechazarse “por absurdo e inconstitucional” ya que se impediría la separación o el divorcio en tales casos.
Es decir, toda separación o divorcio matrimonial, de carácter contencioso, podrán y deberán ser tramitados por los órganos jurisdiccionales, tanto si existen como no hijos menores de edad.
Frente a dicha opinión predominante, Doña Gema Espinosa da una contestación negativa a la cuestión señalando que, con la redacción actual dada al art. 81 CC por la LJV, la consecuencia no es otra que la de que el Juez no puede tramitar, porque no se regula en el CC, las separaciones o divorcios contenciosos de matrimonios sin hijos, por lo que, además de ser una redundancia de lo que ya dispone el art. 82 en su número 2º, tal redacción no puede ser considerada sino un error que debe ser corregido. Tal corrección a su juicio pasaría por la anulación del inciso introducido en la tramitación parlamentaria causante del error o bien por la introducción de un nuevo párrafo o precepto donde expresamente se indique que las separaciones o divorcios contenciosos cuando no existan hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente será decretada judicialmente.
Del mismo modo opina Don Antonio Javier Pérez Martín, quien, entre otras consideraciones, señala que, con la nueva redacción, el legislador, "inconscientemente", ha dejado sin acción de separación y de divorcio a los cónyuges que no tiene hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente y que tal privación pasa por una modificación urgente del CC, pues no considera la corrección de errores como la vía adecuada para ello.
Por último, también en esta posición, Don Luis Zarraluqui pone de manifiesto, por un lado la cambiante y confusa técnica legislativa de la modificación, para señalar a continuación que, en virtud de dicha reforma del CC, actualmente la separación conyugal decretada por el juez solamente procede “cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores” en sus dos modalidades, esto es, en la contenciosa o en la de mutuo acuerdo y que, sin embargo, a la vista de los restantes preceptos del Capítulo VII del Código Civil dedicado a la Separación y en relación con las parejas que no tengan esos hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores,no hay ningún artículo que les autorice a obtener la separación judicial.
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