Autorizaciones ambientales y silencio administrativo

La institución del silencio administrativo es una institución que pre...

La institución del silencio administrativo es una institución que pretende tutelar al ciudadano frente al incumplimiento por parte de las Administraciones Publicas de su obligación de resolver que, como tal, se recoge en nuestro derecho interno en el artículo 38 de la Ley 30/1992, del PAC y RJAP.

El régimen del silencio, como sistema dotado de estas características, se reforzó con la reforma operada en la citada ley por la Ley 4/1999 -EDL 1999/59899-, que  establecía como principio el silencio positivo y la imposibilidad de dictar un acto extemporáneo contrario al silencio estimatorio pero no al desestimatorio, si esa resolución dictada fuera de plazo reconocía el derecho pretendido.

Sin embargo lo anterior, en ámbitos como el urbanístico comenzó a existir una corriente de opinión que defendía la existencia de un régimen especial, que abogaba por impedir que el silencio positivo desplegara toda su eficacia, y así se empezó a considerar que aun cuando las Administraciones Publicas incumplieran su deber de resolver, si lo obtenido por silencio, una licencia de obras por ejemplo, era contrario al ordenamiento jurídico, ni siquiera nacía al mundo real el acto presunto,  sino que no cabía entender obtenida la licencia en virtud del silencio.

Ciertamente esta posición, que acogió la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2009, dictada en un recurso de casación en interés de ley, supone un debilitamiento de la institución del silencio y de la concepción  que del mismo tiene la ley procedimental administrativa básica, ya que no será fácil que un ciudadano se aventure a desplegar una actividad sobre la base de una autorización o licencia obtenida por silencio administrativo, ante el temor de que exista algún aspecto cuya legalidad pueda resultar controvertida, y acabe implicando la aplicación de la doctrina expuesta.

Esta situación se reafirma con la previsión contenida en el artículo 9, apartados 7 y 8 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, tras la dicción dada a los mismos  por la disposición final 12.5 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, que no solo reitera la jurisprudencia expuesta, sino que introduce el silencio negativo, y parece también exigir la necesidad de acto expreso en los procedimientos administrativos de otorgamiento de ciertas licencias urbanísticas, entre ellas, las de obra.

Así las cosas, nada empecería que nuestro régimen de policía ambiental, en la faceta autorizatoria, contuviera un régimen similar al expuesto, donde el otorgamiento de licencias o autorizaciones exigiera un acto expreso, y en donde en todo caso, el régimen del silencio fuera negativo. Insistimos en que no será frecuente el inicio de una actividad precisada de autorización ambiental, sobre la base de su otorgamiento presunto, aunque ello fuere posible. Piénsese que tampoco en nuevo régimen de comunicación previa para el desarrollo de algunas actividades, obras menores por ejemplo, no permite fácilmente la aplicación del régimen del silencio administrativo.

Sí que es necesario recordar como el artículo 43 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-,  cuando establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho de la Unión establezcan lo contrario, parece abrir la puerta a que el derecho europeo establezca un sistema autorizatorio en el que no quepa el instituto del silencio administrativo, y eso también parece que se deriva del contenido de la Directiva 2010/75/UE de 24 de noviembre de 2010 sobre las emisiones industriales -prevención y control integrados de la contaminación -EDL 2010/253512-, cuando en sentido similar a como lo hacía la Directiva 96/61/CE de 24 de septiembre de 1996 -EDL 1996/16651-, se refiere a los permisos ambientales como una “autorización escrita” -artículo 3.7 o como un “permiso escrito” -artículo 5-.

Las licencias medioambientales de carácter municipal han quedado ciertamente arrinconadas por la autorización ambiental integrada, que además establece un trámite  de intervención municipal para su otorgamiento, pero en todo caso y aun considerando que tradicionalmente tienen un sentido del silencio negativo, nada impedirá que se adaptaran al nuevo régimen recogido en el Derecho de la Unión, que habría de ser traspuesto a nuestro derecho interno en la forma sugerida por el texto de propuesto en este tema del foro de urbanismo.

Los art 3.7 y 5 de la Directiva 2010/75/UE de 24 de noviembre -en lo su...

Los art 3.7 y 5 de la Directiva 2010/75/UE de 24 de noviembre -en lo sucesivo, “la Directiva” -EDL 2010/253512-, exigen que el título habilitante para ejercer las actividades sometidas a la misma, sean expedidos “por escrito” de lo que se seguiría el designio de la norma de que esos títulos sean más que expresos -pues, en cierto modo, también son expresos los actos administrativos emitidos oralmente o mediante gestos-.

La Directiva pretende que los títulos habilitantes, para surtir efectos consten en un documento escrito y por ende expreso. La razón: quizá habría que buscarla en las singulares características de las autorizaciones o licencias de actividades con incidencia ambiental a saber: en que se trata de permisos, uno de cuyos componentes esenciales va a ser siempre el condicionado que la Administración adicionará -no lo duden-  al expedir el título habilitante. Y si, razones de seguridad han aconsejado que a través de la Directiva quede excluida la posibilidad de autorizaciones tácitas -por ser incompatibles, éstas, con las garantías permanentes que exigen el medioambiente y la seguridad y salud de las personas-, difícilmente podrá negarse que la Directiva ha venido a sancionar lo que en nuestro ámbito denominamos silencio administrativo negativo.

Por ello, cabrá considerar ajustado al Ordenamiento europeo el art 21.2 de la Ley básica 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación -EDL 2002/22876-, cuando prevé ese tipo de silencio en el supuesto de las autorizaciones ambientales integradas, a expedir por las Comunidades autónomas.

Si una Ley nacional estableciese lo contrario, el carácter claro e incondicionado de los art 3.7 y 5 de la Directiva -EDL 2010/253512-, obligaría a nuestros Tribunales a actuar como Tribunales del Derecho europeo y a ser fieles, pues, a los principios de aplicación directa y de primacía del tal Derecho, soslayando la Ley nacional en este punto y aplicando directamente la Directiva al caso concreto.

Los más prudentes o dubitativos, acaso podrían verse en la tesitura de tener plantear una cuestión prejudicial europea sobre todo de tener que resolver en última instancia.

¿Podríamos sostener los mismos criterios en relación con aquellas actividades con incidencia ambiental no tan intensa, que no se hallan incluidas en los ámbitos de aplicación de la Directiva, pero que las leyes autonómicas han venido disciplinando a través del mismo instrumento normativo que las autorizaciones ambientales, por razones obvias y atendibles? Como es de ver, nos estamos refiriendo a las licencias de actividades clasificadas, o a las también denominadas “licencias ambientales”, cuyo otorgamiento se viene reservando a los Ayuntamientos.

En Cataluña, esta cuestión fue abordada tangencialmente por la Comisión Jurídica Asesora de la Generalitat de Catalunya -el equivalente autonómico del Consejo de Estado-, que no tuvo ninguna duda -ver los Dictámenes 0091/05 y 0222/99 en traer a colación el Derecho europeo vigente en aquel momento –que también imponía la autorización “escrita”-, para informar desfavorablemente un proyecto de Decreto en un extremo en el que no hacía sino recoger o reiterar las previsiones de la Ley autonómica del momento, que “prima facie” había hecho extensivo el silencio positivo -hoy ya no es exactamente así tanto a autorizaciones autonómicas, como a licencias ambientales municipales.

Aunque todo hay que decirlo: se trataba del clásico silencio administrativo positivo de carácter condicional. Ese que en realidad no es “silencio administrativo” -acaso podrá ser “inactividad” ex art 29.1 LJCA-. Que no lo es porque condiciona o supedita la virtualidad de sus efectos, a la legalidad de las facultades o derechos adquiridos por el interesado.

No olvidemos que el art 43.2 de la Ley básica 30/1992 -EDL 1992/17271-, empieza diciendo que “Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma……establezca lo contrario”. Y lo contrario -no “diferente”, sino “lo contrario” de la primera parte del enunciado que hemos transcrito, debería o podría expresarse con el siguiente contraenunciado: “Los interesados no podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en ningún caso, salvo que una norma…..establezca lo contrario”.

Cuando una norma empieza consagrado el silencio positivo, pero luego matiza y añade la inconcluyente frase que insiste en la imposibilidad de que se produzcan actos tácitos “contra legem”, no está “estableciendo lo contrario” de nada no está  regulando el silencio administrativo. Está disciplinando “otra cosa” otra cosa que podremos calificar  de “inactividad”, de “pingüe servicio al principio de seguridad jurídica”, o como nos plazca.  Y esa “cosa” es lo que en puridad contenían algunas leyes autonómicas que versaban sobre la materia que estamos tratando -véase, a modo de ejemplo, la Ley catalana –ya derogada 3/1998, de 27 de febrero, de intervención integral de la administración ambiental-.

Dicho, esto, habrá que añadir que no es precisamente fácil la última pregunta que se nos plantea.

Si una actividad con incidencia ambiental no se halla comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, ni en el estricto ámbito de aplicación de las autorizaciones ambientales autonómicas, parecería, en principio, que podría escabullirse del régimen de silencio negativo presidido por la Directiva traída a colación. Pero, si atendemos a la razón que hemos considerado que podía justificar la opción del Derecho europeo por un régimen de respuesta en materia de autorizaciones, en buena lógica deberíamos sostener su extensión al ámbito de las licencias ambientales, toda vez que también constituye una pieza fundamental de su contenido, el condicionado final añadido por la Administración expedidora con el propósito de garantizar, entre otras cosas, la salud y la seguridad de las personas frente a unas actividades de una repercusión ambiental no desdeñable.

Dicho sea de paso, estaríamos ante una buena e imperiosa razón de interés general.

Eso sí, la extensión, como una mancha de aceite, de un sólido e inequívoco régimen de silencio negativo en materia de autorizaciones y licencias ambientales, debería venir acompañado de mecanismos de reacción frente a la pasividad administrativa. Estableciendo –entre otras cosas un régimen pronto y eficaz de exigencia de responsabilidades. Porque trasladar el problema a los Tribunales, ya hemos podido comprobar que muchas veces no sirve para nada. Y el silencio negativo, sin aditamentos, puede ser un buen caldo de cultivo para la proliferación de conductas reprobables, fundadas en una posición de supremacía o autoridad.

La exigencia de autorización o permiso escrito que contiene la Directi...

La exigencia de autorización o permiso escrito que contiene la Directiva 2010/75/UE -EDL 2010/253512 en relación con los permisos ambientales sugiere que la autorización haya de ser siempre expresa.

El problema surge si la Administración no da esa respuesta escrita y expresa.

La Directiva no da solución a esta situación. Sin embargo, no se trata de un supuesto extraño a nuestro Derecho que prevé los supuestos de inactividad de la Administración. Por una parte el artículo 42 de la Ley 30/92 -EDL 1992/17271 prevé la obligación de la Administración de resolver expresamente los procedimientos administrativos cualquiera que fuera la forma de su iniciación. Por otra parte, cuando se trate de procedimientos iniciados a instancia del interesado, como será el caso de los ambientales, el artículo 43.1 de la Ley 30/92 dispone que el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Por tanto, habrá que acudir a la norma específica reguladora del procedimiento de que se trate para comprobar cuál ha de ser el sentido del silencio. A este respecto la Ley 16/2002 de Prevención y Control integrado de la Contaminación -EDL 2002/22876-, modificada por la Ley 5/2013, prevé en su artículo 21 que el órgano competente para otorgar la autorización ambiental integrada, dictará la resolución que ponga fin al procedimiento en el plazo máximo de nueve meses. Transcurrido el plazo máximo de nueve meses sin haberse notificado resolución expresa, podrá entenderse desestimada la solicitud presentada.

Por tanto, la Ley prevé que el silencio sea negativo lo que, además, debe estar fundado en “razones imperiosas de interés general” Aunque esta última exigencia fue introducida por la Ley 25/2009 -ley ómnibus- transponiendo la Directiva de Servicios -123/2006/CE-, la exposición de motivos de la Ley 16/2002 -EDL 2002/22876 justifica el porqué de este sentido del silencio al decir que el artículo 8 de la Directiva 96/61/CE -EDL 1996/16651 exige de forma expresa que este tipo de instalaciones cuenten con un permiso escrito en el que se incluya el condicionado ambiental de su funcionamiento, lo que impide la aplicación del silencio positivo.

Y es que, efectivamente, si se acude a la Directiva 2010/75/UE -EDL 2010/253512-, en la que se refunden la Directiva 96/61/CE -EDL 1996/16651-  y seis directivas sectoriales en una única y nueva directiva sobre emisiones industriales, se comprueba que, aparte de exigir en su artículo 5 que el permiso sea escrito, posteriormente, desarrolla en su articulado las condiciones que han de reunir los permisos. Así, el artículo 14, referido a las actividades enumeradas en el anexo I, contiene como medidas mínimas a que debe referirse el permiso una serie de exigencias relativas a valores límite de emisión para sustancias contaminantes, prescripciones que garanticen la protección del suelo y de las aguas subterráneas y su correspondiente supervisión periódica, control y gestión de los residuos generados por la instalación,  control de las emisiones con especificación de la metodología de medición, su frecuencia y el procedimiento de evaluación, obligación de comunicar a la autoridad competente regularmente y al menos una vez al año diversa información que permita verificar el cumplimiento de las condiciones del permiso, disposiciones relativas a la minimización de la contaminación a larga distancia o transfronteriza y condiciones para evaluar el cumplimiento de los valores límite de emisión, entre otras. Realmente, todos estos condicionamientos dificultan objetivamente que pueda admitirse que opere en este campo el silencio positivo y justifican que el sistema sea de silencio negativo.

La siguiente cuestión que se plantea es la de las posibilidades que el solicitante puede tener en caso de que, ante el silencio de la Administración, opte por iniciar la vía jurisdiccional. El planteamiento más sencillo es el de que la pretensión del recurrente se dirija a que se imponga a la Administración la obligación de resolver expresamente, lo que realmente no le soluciona muchos problemas.

Lo más lógico será que la pretensión sea la de que se declare el derecho a la obtención de la autorización. Aunque no puede pensarse a priori en soluciones generales, puesto que cada solución dependerá de la situación del caso concreto, en los extremos pueden imaginarse dos supuestos posibles:

El primero, que no haya nada de utilidad en el expediente. Es decir, que la Administración haya permanecido pasiva. En este caso, como la solicitud irá acompañada de la documentación a que se refiere el artículo 12 de la Ley 16/2002 -EDL 2002/22876 -proyecto básico, informe urbanístico, documentación relativa a vertidos…-, podría el recurrente intentar apoyar la bondad de su proyecto y sus propuestas a base de informes periciales en vía judicial aunque es difícil que el órgano jurisdiccional se encuentre en condiciones de tomar la decisión de reconocer su derecho a obtener la autorización. La dificultad vendrá dada no sólo por el complejo condicionado del permiso a que me he referido antes, y que se expresa en el artículo 22 de la Ley 16/2002, sino también porque la tramitación del procedimiento no sólo atiende al análisis de la solicitud del interesado sino que ha de pasar una serie de etapas en las que se van incorporando contenidos esenciales para el dictado de la resolución final.

Así se ha de dar intervención a los posibles interesados, ha de recabarse informe urbanístico, informe del Ayuntamiento en cuyo territorio se ubique la instalación, informe del Organismo de Cuenca, sometimiento del expediente a información pública y se han de obtener informes de los órganos cuyas competencias se puedan ver afectadas. En tal tesitura es casi seguro que el órgano jurisdiccional se va a encontrar con que no dispone de elementos sustanciales de juicio y no podrá hacer un pronunciamiento en cuanto a la situación jurídica individualizada.
 
La segunda situación se producirá cuando en el expediente administrativo los órganos de la Administración hayan sido activos y, aunque no haya resolución, se hayan practicado todos los trámites y consten los correspondientes informes y datos suficientes como para poder dictar una decisión de fondo.

Este escenario, aunque no sea comprensible por qué no se dicta resolución, es el único en que parece razonablemente posible que el órgano judicial se pronuncie, favorablemente o no, sobre el reconocimiento del derecho del actor al otorgamiento del permiso.

Por último se plantea la duda de si las actividades sometidas a “licencia ambiental” municipal podrían dotarse de un régimen de silencio administrativo desvinculado de la Directiva comunitaria.  Entiendo que si las actividades no caen dentro del ámbito de aplicación de la directiva, el régimen de silencio estaría desvinculado. Así, se da la circunstancia de que en algunas CCAA las actividades no sujetas a evaluación de impacto ambiental y no exentas se encuentran sometidas a calificación ambiental -u otra denominación y rige el silencio positivo en algunos casos y en otros no, según disponga la correspondiente legislación medio-ambiental autonómica.